30 años del Mercosur: ¿nuevas cartas de navegación para mares turbulentos?

by Magdalena Bas Vilizzio

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Ene 31, 2022

| DOCTRINA

30 años del Mercosur: ¿nuevas cartas de navegación para mares turbulentos?

30 years of Mercosur: new navigation charts for turbulent seas?

30 ans du Mercosur : de nouvelles cartes pour des mers agitées ?

Derecho y Economía de la Integración
[n.º 9 – enero de 2022; pp. 91-105]

Fecha de publicación en línea: 31 de enero de 2022

Autores:

* Magdalena Bas Vilizzio [Investigadora Posdoctoral del Instituto de Derechos Humanos y Empresas de la Universidad de Monterrey (México); Co-responsable del Espacio de Relaciones Internacionales e Interdisciplina (Uruguay); Doctora en Relaciones Internacionales por la Universidad Nacional de La Plata (Argentina)]

* Mónica Nieves Aguirre [Profesora Adscripta de Historia de las Relaciones Internacionales; Co-responsable del Espacio de Relaciones Internacionales e Interdisciplina (Universidad de la República); Magíster en Relaciones Internacionales por la Universidad de la República (Uruguay)]

Palabras clave: Mercosur, 30 aniversario, sindemia, seguridad humana, solución de controversias inversor-Estado.

Keywords: Mercosur, 30th anniversary, syndemic, human security, investor-state dispute settlement.

Mots-clés: Mercosur, 30e anniversaire, syndémique, sécurité humaine, règlement des différends investisseur-État.

Resumen: El aniversario número 30 del Tratado de Asunción se celebra en medio de una coyuntura de crisis múltiple: de la globalización, de la covid-19 y de legitimidad de las instituciones multilaterales y regionales. Para surcar mares turbulentos se requieren nuevas cartas de navegación que incluyan temas que trasciendan el enfoque meramente comercial de los inicios del Mercosur. Este artículo analiza dos elementos clave que permean las agendas mercosurianas -interna y externa- a incluir en esas nuevas cartas de navegación: la seguridad humana y la solución de controversias inversor-Estado.

Abstract: The 30th anniversary of the Treaty of Asunción is celebrated in the midst of a multiple crisis scenario: globalisation crisis, COVID-19 crisis, and legitimacy crisis of multilateral and regional institutions. To navigate turbulent seas, it is required new charts that include topics which transcend the merely commercial focus of Mercosur’s early days. This piece analyses two key elements that permeate the Mercosurian agendas -internal and external- and should be included in the new navigation charts: human security and investor-State dispute settlement.

Résumé: Le 30e anniversaire du Traité d’Assomption est célébré au milieu d’une situation de crise multiple: mondialisation, covid-19 et légitimité des institutions multilatérales et régionales. Pour naviguer dans des mers agitées, de nouvelles cartes sont nécessaires qui incluent des sujets qui transcendent l’objectif purement commercial des premiers jours du Mercosur. Cet article analyse deux éléments clés qui imprègnent les agendas mercosuriens – internes et externes – à inclure dans ces nouvelles cartes de navigation : la sécurité humaine et la résolution des différends investisseur-État.

CITAR ESTE ARTÍCULO

Bas Vilizzio, Magdalena & Nieves Aguirre, Mónica (2022). 30 años del Mercosur: ¿nuevas cartas de navegación para mares turbulentos? Derecho y Economía de la Integración n.º 9, pp. 91-105. https://juri-dileyc.com/30-anos-del-mercosur-nuevas-cartas-de-navegacion-para-mares-turbulentos/

I. Punto de partida: navegar en mares turbulentos

El Tratado de Asunción, constitutivo del Mercosur, cumple treinta años en medio de mares turbulentos. El sistema internacional está signado por tres crisis cuya convergencia genera un escenario tan complejo y dinámico como incierto: la crisis de la globalización, la crisis de la covid-19, y la crisis de legitimidad de las instituciones multilaterales y regionales. La primera se gesta desde el crack de 2008 en Estados Unidos, punto de quiebre en la globalización, entendida como modelo histórico que fue estructurado a razón de dos ideas centrales: la dispersión de poder hacia nuevos actores no estatales que se suman al Estado (DEL ARENAL, 2009) y operan como los «dueños de la globalización» (GRABENDORFF, 2017), al tiempo de la aparición de nuevas dinámicas globales en torno a la dependencia, desigualdad, dominación y exclusión (DEL ARENAL, 2009).

Ahora bien, el fenómeno de la globalización no tiene su fin en 2008 sino que el modelo ingresa en un proceso de transición o transformación, léase estancamiento, «slowbalisation» o retirada de la hiperglobalización en términos de RODRIK (2011), o bien dio inicio a una nueva etapa de desglobalización o incluso posglobalización. Sea un proceso de transición o las vísperas de otra etapa, desde 2020 se retroalimenta y es desafiada por una nueva crisis que irrumpe en el escenario internacional: la crisis de la covid-19. La expansión a escala global del virus SARS-CoV-2 demostró que sus efectos sanitarios, económicos y sociales se dan con más profundidad en regiones con mayor grado de desigualdad, como América Latina y el Caribe (ALC).

Los datos contenidos en el «Balance Preliminar de las Economías de América Latina y el Caribe 2020» de la CEPAL son categóricos, la emergencia sanitaria se materializa «en la peor crisis económica, social y productiva que ha vivido la región en los últimos 120 años, y en una caída del 7,7% del PIB regional» al tiempo de un aumento del desempleo al «10,7%, una profunda caída de la participación laboral y un incremento considerable de la pobreza y la desigualdad» (CEPAL, 2020, p. 11). América Latina y el Caribe son un ejemplo de que más que pandemia debería hablarse de sindemia para comprender y valorar el impacto de la covid-19 en la región. El concepto de sindemia fue acuñado por SINGER (2009) y recuperado por HORTON (2020, p. 396) para el estudio de la covid-19 en el entendido que deben incorporarse al análisis, además de los factores biológicos, los factores económicos y sociales que se superponen al patógeno (como factores que coadyuvan a su propagación y como consecuencia de esta).

El impacto en las políticas estatales domésticas es evidente, pero también influye en las ya débiles estrategias regionales y las posiciones opuestas ante las agendas de las instituciones multilaterales. En este sentido, la tercera crisis en el sistema internacional actual es la crisis de legitimidad en el seno de las instituciones multilaterales y regionales. El cuestionamiento es tanto desde el punto de vista normativo como sociológico, puesto que una institución es legítima en términos normativos cuando sus prácticas siguen el orden normativo previsto, como desde el punto de vista sociológico cuando las audiencias relevantes aceptan y siguen una conducta que consideran que debe ser obedecida (KEOHANE, 2006). La parálisis del Órgano de Apelación de la Organización Mundial del Comercio (OMC) es solo un ejemplo de esta crisis (BAS VILIZZIO, 2020).

Por consiguiente, la crisis de legitimidad pone en evidencia la divergencia de voces e intereses que complejizan los acuerdos (HELD, 2018), al tiempo que el orden mundial diseñado como un traje a medida por y para los Estados occidentales, en términos de TUSSIE (2019, p. 107), es débil para resolver los temas más acuciantes: medidas colectivas para paliar los efectos de la sindemia y asequibilidad de las vacunas contra la covid-19.

En este contexto, si el sistema internacional surca mares turbulentos es pertinente que los Estados cuenten con nuevas cartas de navegación adaptadas a la nueva coyuntura. Poniendo el foco en el trigésimo aniversario del Tratado de Asunción, este trabajo busca contestar a la pregunta ¿qué elementos deben incluirse en las nuevas cartas de navegación para el Mercosur? Para contestar la pregunta este artículo parte de dos ideas básicas: 1) en la actualidad los acuerdos comerciales preferenciales se enfocan en desgravación arancelaria pero también otros temas OMC plus así como OMC extra [1], y 2) que la construcción de una agenda externa de cara al sistema internacional requiere una agencia interna sólida. El elenco de temas es amplio y diverso, a los efectos de un análisis más profundo, se seleccionan dos temas que permean la agenda interna y externa y se enmarcan en los nuevos debates a nivel global: la seguridad humana y la solución de controversias inversor-Estado.

II. La seguridad humana

A. La seguridad con el ser humano como centro

Atada a la idea de las múltiples asimetrías que describen a ALC, la noción de violencia estructural (GALTUNG, 1969) reflejada en la pobreza, la informalidad laboral, la inaccesibilidad a la educación, a la vivienda, a la salud, a las tecnologías, etc., se traduce hoy en números dramáticos. En el escenario de sindemia por covid-19 se hace imprescindible encontrar nuevas coordenadas para la seguridad humana, que contemplen la multidimensionalidad de los riesgos y amenazas focalizadas en el individuo. Esta idea se aparta del eje estatocéntrico, y propone como indisociables a la paz y al desarrollo sostenible (PNUD, 1994).

En ese contexto, la seguritización de la emergencia sanitaria implica que esta ha sido transformada por ciertos actores en un problema de seguridad (NIEVES, 2021), por lo que convertida en amenaza posee una carga simbólica (VERDES-MONTENEGRO, 2015), que impulsaría la legitimación de los medios necesarios para eliminarla. Es así que los Estados se verán obligados a elegir entre transitar un recorrido individual o uno colectivo. Este último implicaría la necesidad de optar por el esquema multilateral más efectivo tanto para abordar nuevas situaciones, como para evitar aquellas que profundizan y agravan las desigualdades prevalentes en ALC. Siguiendo a BUZAN, WÆVER & DE WILDE (1998), los asuntos seguritizados deben estar politizados y formar parte de las políticas públicas, de manera de ser sometidos a los procedimientos regulatorios formales gubernamentales.

Recién iniciado el Siglo XXI y a partir de la Declaración sobre Seguridad de las Américas de la Organización de Estados Americanos (OEA), se identificaron nuevos flagelos sobre Latinoamérica, entre ellos los que se ciernen sobre la salud. De esta forma es que fue ampliada la noción de seguridad con una consideración  multidimensional, enfocándola en la protección de la persona humana (OEA, 2003). El resultado de estos avances a nivel hemisférico fue la propuesta de una «arquitectura flexible de seguridad», que se aparta de la tradicional noción militarizada de defensa enraizada en los comienzos de la bipolaridad de Guerra Fría. La coyuntura político-económica de aquellos años de cambio de milenio, se mostraba relativamente auspiciosa [2] (OSWALD SPRING, 2009). Sin embargo, no se logró reducir la pobreza ni acotar la desigualdad en la región.

Con el fin de la primera década del siglo XXI, quedaron atrás las condiciones que impulsaron el regionalismo posliberal. A esto se suma la aparición de nuevos liderazgos que promovieron el abandono de la Unión Suramericana de Naciones (UNASUR) entre otras acciones, y es en este contexto que Mercosur apuesta a la dimensión económica por sobre la política (SANAHUJA, 2019), especialmente a partir de fines de la segunda década.

B. El derrotero de MERCOSUR y la seguridad

La pugna por el liderazgo regional entre Argentina y Brasil que fue progresivamente suavizándose en el correr de los años ochenta del siglo XX, tendrá su corolario en la firma del Mercosur. De manera colateral, la conformación del bloque regional fue soslayando la lógica de conflicto (DONADÍO, 1997; VEGA, 2010).

Si bien puede entenderse el nacimiento de Mercosur en términos de seguridad, una afirmación en ese sentido tiene sus matices. En tanto, la noción de seguridad aparece por un lado respondiendo a una suerte de «miedo» al desacople de la economía globalizada y regionalizada, por otro lado refleja una intencionalidad que se encastra en la defensa de la democracia. En estos términos, como afirman BUZAN & WÆVER (2003) la alternativa a perder la democracia impulsó «medidas de seguridad» en el bloque regional que comenzaba a construirse.

Diversas áreas de cooperación subregional que el Mercosur ha logrado profundizar, apuntan a que el bloque ha tenido un rol importante en la construcción de un escenario de paz, y por tanto se ha comportado como un ámbito apropiado en materia de seguridad. Mercosur puede entenderse como un proceso de integración difuso en términos de seguridad (NIEVES, 2021) ya que no fue creado originalmente para abordar esos aspectos, aunque ha ido incluyendo progresivamente ciertas áreas específicas en seguridad. En tanto, será por efecto derrame que Mercosur favoreció la estabilización de la democracia y un ambiente de paz a nivel suramericano.

En los noventa los miembros del Mercosur participaron en las reuniones de expertos en seguridad y defensa patrocinadas por la OEA, que dieron por resultado la adopción de Medidas de Fomento de la Confianza y la Seguridad. Hacia fines de la década se dará un importante avance en esa área de cooperación, con la firma de la Declaración de Ushuaia, por la que establecerá una Zona de Paz libre de armas de destrucción masiva para la región. La Declaración rescata a la paz como elemento esencial para el desarrollo de la integración del bloque (MERCOSUR, 1999).

En 2002 durante la II Reunión de Presidentes de América del Sur en Guayaquil, el llamado «Consenso de Guayaquil sobre Integración, Seguridad e Infraestructura para el Desarrollo», propone la creación de una «Zona de Paz Sudamericana». Junto a otras iniciativas [3], y sobre el compromiso alcanzado en el Comunicado de Brasilia de 2000, se declara a América del Sur como una «Zona de Paz y Cooperación». En ese contexto de nueva arquitectura de seguridad hemisférica -a los que se suman los resultados de la Conferencia de México de 2003 de la OEA-, se fue avanzando en el tema seguridad a nivel regional. Sin embargo, es de orden recordar que el marco estaba dado por la llamada «Guerra Global contra el Terror» iniciada durante la presidencia de George W. Bush, a raíz de los atentados del 11 de septiembre de 2001.

A pesar de los avances los temas de seguridad, gobernabilidad, defensa y desarrollo se cruzan en la agenda latinoamericana (ROJAS ARAVENA, 2009) en torno a un eje hemisférico y uno subregional, por lo que no se ha consolidado unidad en términos de seguridad. Durante las dos primeras décadas de este siglo, las distintas configuraciones de las iniciativas de integración regional decantaban en un panorama confuso en función de la superposición de objetivos y funciones. A partir de la emergencia sanitaria por covid-19 el escenario se proyecta de manera ambigua.

El Sistema de Intercambio de Información de Seguridad del Mercosur (SISME) promovió avances en términos cooperación policial en el intercambio de información. Temas como el terrorismo, el narcotráfico, el delito organizado, y los atentados contra el medio ambiente fueron prioritarios en los trabajos del SISME (FONTANA & otros, 2009). La creación de este sistema oficial para intercambio de datos implementada desde 2004 ha facilitado a través de la conexión de nodos locales a un nodo central, la compartición de información sobre personas, bienes y sucesos policiales.

El tema migración y niñez ha estado contemplado en el ámbito de Mercosur sobre todo a partir de 2001, con el propósito de fortalecer la cooperación contra la criminalidad organizada y la trata de personas. A partir de 2015 Mercosur contará con una Guía regional del Mercosur para la identificación y atención a necesidades especiales de protección de los Derechos de niños, niñas y adolescentes migrantes. En particular, en 2005 el Consejo del Mercado Común (CMC) de Mercosur creó en la Reunión Especializada de Ministerios Públicos del Mercosur (REMPM) con el objetivo de cooperar contra el crimen organizado, que decantó en el «Plan de Acción del Mercosur y Estados Asociados para la lucha contra la Trata Personas» (ANGUITA OLMEDO & DELLA PENNA, 2017).

Como bloque regional el Mercosur goza de una fortaleza sustancial por ser un espacio carente de hipótesis de conflictos fronterizos. Sumado a esto, se ha avanzado en colaboración y coordinación en seguridad sobre grandes temas comunes, como lo son el narcotráfico y el contrabando. Sin embargo, y a pesar de que se percibe un riesgo global, de cara a las implicancias de la sindemia en tanto amenaza y riesgos a su seguridad, ha predominado la percepción y valoración de cada Estado individualmente.

C. El Mercosur y la sindemia: atando cabos

La actual crisis de la covid-19 enmarcada en una crisis más amplia y profunda como es la de la globalización (SANAHUJA, 2020), interpela a los Estados en la búsqueda de soluciones globales a un problema global. A su vez, la sindemia en perspectiva de «crisis matrioshka» se contiene en otras como la económica y la ecológica, como sostienen PADILLA & GULLÓN [4] (ALONSO, 2020), y permea todas las dinámicas sociales. El reflejo aparece en las relaciones interpersonales así como a nivel estatal en tanto necesidad e implementación de múltiples políticas públicas enfocadas en contener la sindemia y sus efectos. En este escenario, el Fondo de Convergencia Estructural del Mercosur (FOCEM) [5] dirigido a la reducción de las asimetrías regionales del proceso de integración, se ha ido perfilando, al decir de BONO, como la única política pública regional (2021, p. 43).

En abril de 2020 Mercosur aprobó la asignación de un fondo adicional de emergencia para enfrentar la covid-19 de alrededor de 16.000.000 dólares a través del FOCEM. Su destino será el proyecto Plurinacional «Investigación, Educación y Biotecnologías aplicadas a la Salud» [6] y su financiamiento es no reembolsable y sin intereses. Este proyecto apoya el trabajo de una red de instituciones científicas en el área de la salud pública regional [7] en coordinación con los Ministerios de Ciencia y Salud de los miembros del bloque (MERCOSUR, 2020).

Durante el primer semestre de 2020 se efectuaron dos reuniones de Ministros de Salud en las que en consideración del estado epidemiológico regional se trataron las posibilidades de cooperación entre la Organización Panamericana de la Salud (OPS) y Mercosur destinada a enfrentar los riesgos de enfermedades como el sarampión, el dengue y la covid-19. Asimismo se estableció el compromiso de dar respuesta a los brotes epidemiológicos mediante instrucción a las áreas competentes del Mercosur, así como de vigilar, seguir, responder y accionar de manera conjunta a través del establecimiento de un mecanismo (BONO, 2021).

En la XLVII Reunión Ordinaria de Ministros de Salud a principios de diciembre de 2020 [8] y en función de lo trabajado en las 75 reuniones semestrales del «Subgrupo de Trabajo Nº11 Salud» y las Comisiones dependientes de la Reunión de Ministros de Salud del MERCOSUR y Estados Asociados (RMSMEA), se informó sobre la situación epidemiológica de la región [9]. Además se expresó el apoyo del Mercosur al mecanismo COVAX, con el fin de minimizar los obstáculos al acceso a las vacunas contra la covid-19. Otras Declaraciones que se contextualizan en el marco de la sindemia, versarán sobre la asistencia alimentaria a las poblaciones vulnerables, sobre el control de tabaco, y la importancia de garantizar la salud ambiental y del trabajador (MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA, 2020).

De todas maneras, como se ha sostenido supra lo más evidente desde marzo de 2020 ha sido el esfuerzo individual de cada Estado Parte del Mercosur frente a los embates de la sindemia, en relación a la acción que se ha ido conjugando en el marco del bloque. A pesar de esta situación, han aparecido alternativas en las que se habilitan espacios de promoción a la cooperación interregional. A este respecto, a través de la Declaración «Una cooperación reforzada UE-ALC para la distribución equitativa y solidaria de las vacunas contra el COVID-19» de los Co-Presidentes de la Asamblea Parlamentaria Euro-Latinoamericana (EuroLat) del 6 de mayo de 2021, se aboga por la coordinación multilateral y la cooperación de toda «la comunidad internacional». Se busca apuntalar el acceso general y equitativo a las vacunas a través de la garantía al acceso universal y gratuito.

Este documento no solo rescata la importancia de fortalecer la coordinación regional en ALC para hacer frente a la sindemia por covid-19 y apoya la iniciativa COVAX, sino que enfatiza en apuntalar la investigación para el desarrollo y producción de vacunas y el intercambio de información. A partir de la intencionalidad de fortalecer el diálogo interregional entre ALC y la UE, se exploran las respuestas a los desafíos multidimensionales que presenta la covid-19 (EUROLAT, 2021).

III. La solución de controversias inversor-Estado

A. El régimen en el Mercosur: de la protección a la facilitación de inversiones

Además de la seguridad humana, el segundo aspecto que el Mercosur debe incluir en sus cartas de navegación para mares turbulentos, es la solución de controversias inversor-Estado. Se trata de un tópico que atraviesa transversalmente la agenda interna -regulación a nivel regional- y externa -acuerdos con terceros Estados o grupos de Estados-. Si bien es un área jurídica, también se enraíza en la dimensión política, teniendo en consideración que el Derecho Internacional es Derecho pero también es política como afirma KOSKENNIEMI (2020), e impacta en las dimensiones productivas, energéticas, sociales, o incluso vinculadas a la seguridad humana, como áreas que reciben directamente los efectos de las inversiones extranjeras.

La regulación de la solución de controversias inversor-Estado en el Mercosur ha evolucionado a lo largo de sus treinta años de vida. Se destacan tres etapas: 1) el paradigma del Consenso de Washington; 2) los disensos; 3) la construcción regional. La primera etapa coincide con los inicios del proceso de integración durante la década de los noventa. Siguiendo los postulados del Consenso de Washington, uno de ellos tendiente a la liberalización de inversiones, los miembros del Mercosur desarrollaron la práctica tendiente a la negociación y firma de tratados bilaterales de inversiones (TBI) en cuyo articulado se incluía una prórroga de jurisdicción al arbitraje internacional ad hoc. A nivel regional, replicando el modelo TBI, firmaron el Protocolo de Colonia para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones en el Mercosur (1994).

¿Qué caracteriza a estos acuerdos en lo que respecta a la solución de controversias inversor-Estado? Pueden destacarse cuatro elementos fundamentales. En primer lugar los inversores extranjeros tienen jus standi y locus standi ante tribunales arbitrales, sin que, en segundo lugar, exista obligatoriedad de agotar la jurisdicción doméstica [10]. Finalmente, los tribunales internacionales son creados para el caso concreto y no suele preverse una instancia de revisión o apelación de los laudos [11]. Actualmente el régimen se sostiene en una red de más de 3200 acuerdos internacionales de inversiones, entre TBI, capítulos en tratados de libre comercio y tratados plurilaterales [12].

La segunda etapa se desarrolla entre los inicios de la primera década del siglo XXI y fines de la segunda. Este período se caracteriza por los disensos, esto es, la fragmentación de los Estados en diferentes grupos. En este sentido, dentro de los miembros fundadores, Argentina, Paraguay y Uruguay permanecen como miembros del régimen pero con algunos cuestionamientos dentro del primero dado el alto número de demandas recibido a consecuencia de las medidas adoptadas para paliar los efectos negativos de la crisis económica de 2001 (cerca de cuarenta controversias).

Brasil, en cambio, ha sido el tradicional externo del régimen. Después de celebrar catorce TBI, cuando seis de ellos estaban siendo analizados por el Congreso, una comisión interministerial recomendó al Poder Ejecutivo que fueran retirados al concluir que eran inconstitucionales. En 2015 Brasil cambia su postura y propone un nuevo modelo de acuerdo de cooperación y facilitación de inversiones (ACFI), el cual regionaliza con el Protocolo de Cooperación y Facilitación de Inversiones en el Mercosur (2017) e intenta multilateralizar presentando una propuesta en el marco de la OMC [13].

En relación a Venezuela, miembro suspendido en sus derechos y obligaciones, desde la última década forma junto a Ecuador y Bolivia el grupo de los disidentes. Estos son Estados que formaban parte del régimen de solución de controversias inversor-Estado pero lo abandonaron mediante la terminación de todos o parte de los TBI en vigor y el retiro del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), centro que ha administrado el 62% de los arbitrajes conocidos [14].

En la actualidad, si bien los disensos continúan, en 2017 los cuatro miembros fundadores del Mercosur firmaron el Protocolo de Cooperación y Facilitación de Inversiones en el Mercosur. Este texto jurídico sigue el modelo ACFI pero lo adapta en clave regional, de ahí que para este trabajo se denomine al momento actual como la etapa de la construcción regional. La principal particularidad del protocolo es que no incluye mecanismos de solución de controversias inversor-Estado, optando por medios para la prevención de las disputas previo al arbitraje Estado-Estado. Asimismo, es de especial interés la exclusión de áreas sensibles como responsabilidad social empresarial, medidas de lucha contra la corrupción y la legalidad, medioambiente, asuntos laborales y salud pública.

Además de estos puntos, el protocolo incluye disposiciones relativas al trato de la inversión, protección de inversiones (garantías y compensaciones por expropiación directa, transparencia, libre transferencia de capitales); excepciones a la responsabilidad del Estado (no extensión de beneficios a acuerdos de doble tributación, no responsabilidad por medidas financieras prudenciales, seguridad); obligaciones de los inversores extranjeros; gobernanza institucional (puntos focales, comité de administración, cooperación con el sector privado); y la construcción de una agenda de cooperación y facilitación de inversiones [15].

Es pertinente destacar que la construcción de un acervo mercosuriano en la materia es uno de los elementos a incluir en los nuevos mapas de navegación para el Mercosur, especialmente cuando se tiene en cuenta la crisis de legitimidad que el régimen internacional atraviesa en este momento. A nivel internacional el régimen se teje bilateralmente, aunque con algunos ejemplos de acuerdos plurilaterales como ser el Tratado de la Carta de la Energía.

B. El régimen internacional: crisis de legitimidad y propuestas alternativas

La creación del régimen regional, en clave propia y alternativa al régimen internacional, se enmarca en un momento de fuerte crisis de legitimidad del régimen internacional de solución de controversias inversor-Estado. ¿Qué elementos marcan la contestación a las normas e instituciones internacionales? Además de las críticas tradicionales a los aspectos procedimentales (ausencia de apelación, falta de uniformidad o coherencia en la jurisprudencia, limitados espacios para poder atender a las «voces ausentes» en los procesos, etc.), existen dos cuestionamientos fundamentales: el enfriamiento o parálisis regulatoria y la conducta de los tribunales de inversiones frente a las decisiones estatales.

Existe enfriamiento o parálisis regulatoria cuando un Estado al ser demandado por un inversor extranjero, o frente a una amenaza de demanda, se abstiene de regular: abandona el tratamiento legislativo de un tema, no sanciona o deroga una norma, etc. Es especialmente arriesgado cuando están en juego áreas de regulación sensibles, como ser el medioambiente, el acceso al agua o la salud pública. En el Informe Mundial sobre Inversiones de 2003, la UNCTAD planteó que la solución de controversias inversor-Estado puede tener efectos restrictivos del espacio de política pública, base de la soberanía (UNCTAD, 2003, p. 145).

Asimismo, los tribunales creados para el caso concreto se erigen como órganos con potestad de controlar externamente la legalidad o ilegalidad de los actos estatales (HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, 2017; POSTIGA, 2013, p. 182; VAN HURTEN & LOUGHLIN, 2016, p. 149). Sin embargo no son tribunales permanentes, no están previstos constitucionalmente y forman parte de un régimen de «una sola vía», sin jus standi o locus standi para los Estados. En este contexto es que en diferentes partes del mundo han comenzado a gestarse políticas que contestan el régimen aun sin cruzar el umbral de la disidencia y abandonarlo. En el grupo de los confrontadores [16] pueden ubicarse India, con el nuevo modelo de TBI del año 2016, y la Unión Europea con el Acuerdo de terminación de los TBI vigentes entre 23 de sus miembros (2020).

C. La Unión Europea confrontando el régimen

El Acuerdo de terminación es el resultado de un proceso de cambio surgido desde las instituciones comunitarias cuyas raíces llegan al caso Achmea (asunto C‑284/16). En la sentencia del 6 de marzo de 2018, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronuncia señalando la incompatibilidad del mecanismo de solución de controversias inversor-Estado previsto en el TBI entre Países Bajos y Checoslovaquia (aplicable a Eslovaquia conforme a las normas sobre sucesión de Estados) con el Derecho de la Unión. El pronunciamiento se funda en que los tribunales domésticos y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea son las instituciones jurisdiccionales con competencia para interpretar el Derecho de la Unión, conforme al artículo 344 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, no así un tribunal arbitral previsto en un TBI. Este tampoco tiene competencia para presentar cuestiones prejudiciales en seguimiento del artículo 267.

Con este antecedente, el 15 y 16 de enero de 2019, 22 de los miembros de la Unión Europea declaran su intención de terminar los TBI entre ellos, extremo que se concreta el 5 de mayo de 2020 [17]. Este acuerdo, firmado por 23 miembros, no solo establece la terminación de todos los TBI que regulan sus relaciones recíprocas, sino también deja sin efecto las cláusulas de ultractividad [18], aspecto innovador en el sistema internacional. Los 23 Estados signatarios son: Alemania, Bélgica, Bulgaria, Croacia, Chipre, Eslovaquia, Eslovenia, España, Estonia, Dinamarca, Francia, Grecia, Hungría, Italia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Países Bajos, Polonia, Portugal, República Checa, Rumania.

Los Estados restantes han tomado diferentes caminos: el caso de Irlanda es especial ya que en 2011 había terminado el único TBI intra-Unión Europea que tenía en vigor: el acuerdo con República Checa. Austria y Suecia iniciaron procesos bilaterales de terminación de los acuerdos que los vinculaban. Frente a la situación de Finlandia y Reino Unido (previo a la finalización del período de transición el 31 de diciembre de 2020), la Comisión Europea inició el procedimiento de infracción por incumplimiento de las obligaciones emanadas de los tratados (artículo 258 del Tratado de Funcionamiento).

Al tiempo que se da el proceso de terminación de los TBI intra-Unión Europea, nada se prevé en relación a los TBI extra-Unión Europea, y el bloque continúa consolidando en acuerdos bilaterales su sistema de tribunales de inversiones. Se trata de una propuesta alternativa a los tradicionales mecanismos de arbitraje inversor-Estado, con instituciones permanentes y dos instancias. La propuesta cuenta con dos fases: bilateral y multilateral. En una primera fase el sistema es incluido en la negociación o renegociación (modernización) de tratados de comercio y/o inversión con terceros, como el caso del Acuerdo Económico y Comercial Global con Canadá (CETA por su sigla en inglés), o la renegociación del tratado con México [19].

El CETA dio lugar a la consulta de Bélgica al Tribunal de Justicia sobre la compatibilidad del mecanismo de solución de controversias inversor-Estado del capítulo 8 con el Derecho de la Unión. En el Dictamen 1/17, el Tribunal de Justicia se pronuncia a favor de la compatibilidad, interpretando que el sistema de tribunales de inversiones no vulnera la autonomía del Derecho comunitario. Dos ideas fuerza pueden extraerse del dictamen, el sistema alternativo: 1) no interpreta o aplica sus normas, y 2) las disputas no involucrarían a dos miembros a diferencia del caso Achmea.

En vista de lo anterior, ¿por qué es fundamental incluir el régimen de solución de controversias inversor-Estado en las nuevas cartas de navegación para el Mercosur? En primer lugar porque la reforma del régimen es un tema central en los debates multilaterales y regionales. Asimismo, el Mercosur cuenta con una construcción normativa alternativa al régimen que actualmente atraviesa una crisis de legitimidad, en clave regional y propia, al tiempo que puede ser multilateralizada sin ser incompatible con propuestas como la europea.

En el marco de la sindemia por covid-19, las propuestas alternativas se encaminan hacia la salida del laberinto que pone en tensión la salud pública global y el régimen de solución de controversias inversor-Estado (BAS VILIZZIO, 2020b). La reforma del régimen es un tema prioritario frente a la crisis de la covid-19. En el informe de la UNCTAD de mayo de 2020, la institución pone foco en el riesgo del aumento de disputas a causa de las medidas adoptadas para paliar los efectos sanitarios, sociales y económicos de la expansión del virus. La mayoría de los acuerdos internacionales de inversiones fueron celebrados en un momento histórico en que se tenía menor consideración por los retos globales vinculados a la salud pública y el medioambiente (UNCTAD, 2020, p. 12), aspecto que profundiza la fragilidad de las medidas estatales frente a la potestad de los inversores extranjeros de presentar demandas en caso que entiendan que sus derechos son vulnerados.

En este sentido y en relación a la seguridad humana, como se desarrolló en el apartado anterior, un punto fundamental a considerar son las nuevas leyes que se han aprobado a nivel nacional en dos de los miembros del Mercosur, Argentina [20] y Paraguay [21], que permiten al Estado incluir en los contratos con empresas farmacéuticas, sobre vacunas contra la covid-19, cláusulas de prórroga de jurisdicción a favor de tribunales jurisdiccionales o arbitrales en el extranjero. Normas como las mencionadas encierran el riesgo de que el espacio de política pública del Estado sea condicionado al pretender garantizar la seguridad humana de la población, aspecto que resulta aún más peligroso en tiempos de sindemia [22].

IV. Reflexiones finales

En sintonía con la pregunta inicial del trabajo, se identifica al Mercosur como proceso de integración que inició su trayectoria en tiempos del regionalismo abierto, surcó las aguas del regionalismo posliberal o posthegemónico, y a pesar de la actual coyuntura de crisis múltiple -de la globalización, de la covid-19 y de legitimidad de las instituciones multilaterales y regionales-, se mantiene a flote. En este trabajo se analizaron dos temas fundamentales que deben ser atendidos para conformar las nuevas cartas de navegación del Mercosur, ya que permean las agendas del bloque y trascienden el enfoque meramente comercial: la seguridad humana y la solución de controversias inversor-Estado.

En momentos en que en la región se catalizan las asimetrías urge encontrar respuestas en un regionalismo económico que potencie la dimensión política y social, con el objetivo de construir cooperación en clave de seguridad humana. Esto responderá a una seguritización que conjugue eficazmente políticas públicas regionales y domésticas integrales y duraderas, más allá de respuestas específicas por el apremio de la emergencia sanitaria.

Asimismo, la construcción de un acervo normativo en clave regional en torno a la solución de controversias inversor-Estado puede posicionar al Mercosur como actor clave a nivel multilateral, particularmente en momentos en que se debate la reforma del régimen y posibles alternativas. A nivel nacional los miembros del Mercosur aún presentan disensos y posiciones fragmentadas, como también se perciben en la Unión Europea. En tiempos de reforma o cambio de régimen, resolver los disensos y unir los fragmentos forma parte de las nuevas construcciones institucionales.

Las nuevas cartas de navegación para el Mercosur requieren que los temas y su abordaje se construyan en torno a las Relaciones Internacionales Globales, en términos de ACHARYA & BUZAN (2019), como una disciplina que conjuga una gran pluralidad de temas y teorías. En definitiva, para plantear nuevas cartas de navegación es central repensar los márgenes de las Relaciones Internacionales y sus interacciones con otras disciplinas [23], de modo de proponer un enfoque imprescindible para navegar la complejidad de las crisis.

Notas:

[1] Los temas OMC plus profundizan las áreas regulatorias de la OMC, mientras que los temas OMC extra se enfocan en temas no regulados por esta. HORN, MAVRIODIS & SAPIR (2009) identifican dentro de los temas OMC plus al comercio de bienes, administración aduanera (hoy en día podría ampliarse a la facilitación del comercio), tributos de exportación, medidas sanitarias y fitosanitarias, obstáculos técnicas al comercio, empresas estatales, medidas antidumping, subsidios, contratación pública, medidas de inversiones relacionadas con el comercio, comercio de servicios y aspectos de los derechos de la propiedad intelectual relacionados con el comercio. Dentro de los temas OMC extra, los autores incluyen a las normas anticorrupción, defensa de la competencia, protección de los consumidores, normas medioambientales, inversiones, movimiento de capitales, normas laborales, agricultura, cooperación cultural, educación y formación, energía, derechos humanos, migración ilegal, diálogo político, cooperación, investigación y tecnología, terrorismo, visas y asilo, entre otros.

[2] El PBI en 2004 creció 5,5%, por segundo año consecutivo la balanza de pagos tuvo saldo positivo en la cuenta corriente, y por tercera vez el comercio exterior mostró superávit.

[3] Entre las que se encontraba la Declaración de Mercosur, Bolivia y Chile como Zona de Paz de Ushuaia de 1999 (Mercosur, 1999)

[4] Noción desarrollada en su libro «Epidemiocracia: Nadie está a salvo si no estamos todos a salvo» editado por Capitán Swing.

[5] Creado por la CMC/DEC 45/04.

[6] CMC/DEC 01/20.

[7] Ellas son: el Instituto de Biomedicina de Buenos Aires (IBIOBA-CONICET) de Argentina; la Fundación Oswaldo Cruz (FIOCRUZ) de Brasil; el Laboratorio Central de Salud Pública (LCSP) y CEDIC en Paraguay; y el Institut Pasteur de Montevideo en Uruguay.

[8] La última realizada en el 2020 durante la Presidencia Pro Tempore de Uruguay.

[9] En relación a la covid-19, así como en lo que respecta al dengue y otras enfermedades transmisibles.

[10] Aunque existiera tal obligación, en el caso Emilio Agustín Maffezini contra España (CIADI, caso número ARB/97/7) se reconoce por primera vez la aplicación de la cláusula de la nación más favorecida a los mecanismos de solución de controversias inversor-Estado (Decisión sobre jurisdicción de fecha 25 de enero de 2000).

[11] Un análisis particular de las características del régimen puede verse en BAS VILIZZIO (2018).

[12] Datos del Investment Policy Hub de la UNCTAD, recabados el 26 de abril de 2021.

[13] Documento JOB/GC/169 del 1 de febrero de 2018.

[14] Datos del Investment Policy Hub de la UNCTAD, al 31 de julio de 2020, recabados el 26 de abril de 2021.

[15] Para un estudio pormenorizado del Protocolo de Cooperación y Facilitación de Inversiones en el Mercosur puede verse BAS VILIZZIO (2018b).

[16] Una tipología de Estados según su posición en torno al régimen de solución de controversias inversor-Estado puede verse en BAS VILIZZIO (2019, p. 4).

[17] El acuerdo entra en vigor el 29 de agosto de 2020.

[18] Las cláusulas de ultractividad permiten la aplicación de las normas del tratado aun cuando este está terminado. El período suele ser de 5, 10, 15 o 20 años.

[19] No todos los acuerdos bilaterales negociados o renegociados prevén el sistema de tribunales de inversiones, un ejemplo es el Acuerdo Mercosur-Unión Europea, actualmente en etapa de revisión técnica.

[20] Ley 27.573: «Ley de vacunas destinadas a generar inmunidad adquirida contra el covid-19», 29 de octubre de 2020. Recuperado de: http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/340000-344999/343958/norma.htm

[21] Ley 6707: «Que declara bien público la investigación, desarrollo, fabricación y adquisición para la distribución gratuita a la población de las vacunas contra el COVID-19», 14 de enero de 2021. Recuperado de: https://alertas.directoriolegislativo.org/wp-content/uploads/2021/01/Ley-6707.pdf

[22] Sobre las vacunas contra la covid-19, la seguridad humana y la relación Estado-mercado véase BAS VILIZZIO & NIEVES AGUIRRE (2020).

[23] Sobre la enseñanza de las Relaciones Internacionales desde los márgenes con otras disciplinas puede verse BAS VILIZZIO & NIEVES AGUIRRE (2020b).

V. Bibliografía

Más información

Sobre el Autor

Magdalena Bas Vilizzio

Investigadora Posdoctoral del Instituto de Derechos Humanos y Empresas de la Universidad de Monterrey (México) | Co-responsable del Espacio de Relaciones Internacionales e Interdisciplina (Uruguay) | Doctora en Relaciones Internacionales por la Universidad Nacional de La Plata (Argentina)

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