| COMENTARIO

Análisis de la STS, de 4 de abril de 2017, sobre despido de profesora en tratamiento de fecundación in vitro. Un ejemplo de la influencia de los pronunciamientos del TJUE

Analysis of the Judgment of the Spanish Supreme Court of April 4, 2017 ont the Dismissal of Teacher in Treatment of in vitro Fertilization. An example of the influence of the Pronouncements of the CJEU as Contrast Sentences

Analyse de l’arrêt de la Cour Suprême Espagnole du 4 avril 2017, relatif au licenciement d’un professeur durant son traitement de de fécondation in vitro. Un exemple de l’influence des jugements émis par la CJUE comme arrêt contradictoire

Palabras clave: discriminación, despido, fecundación in vitro, sentencias de contraste

Keywords: discrimination, dismissal, in vitro fertilization, contrast statements

Mots clés: discrimination, licenciement, fécondation in vitro, jugements contradictoires

Citar este artículo

Aparicio Aldana, Rebeca Karina (2017). Análisis de la STS, de 4 de abril de 2017, sobre despido de profesora en tratamiento de fecundación in vitro. Un ejemplo de la influencia de los pronunciamientos del TJUE. Derecho y Economía de la Integración n. 3, pp. 141-156. https://juri-dileyc.com/analisis-de-la-sts-de-4-de-abril-de-2017-sobre-despido-de-profesora-en-tratamiento-de-fecundacion-in-vitro-un-ejemplo-de-la-influencia-de-los-pronunciamientos-del-tjue/

Resumen

El presente artículo se aboca al análisis de la STS, de 4 de abril de 2017, que resuelve el caso del despido de una profesora de un colegio religioso quien alega que este se produjo por haberse sometido a un proceso de fecundación in vitro. Esta sentencia, además de la originalidad del supuesto que resuelve, tiene como particularidad el traer al debate la STJCE de 26 de febrero de 2008 como sentencia de contraste, cuestión novedosa en el ordenamiento jurídico español.

Abstract

This article focuses on the analysis of the judgment of the Spanish Supreme Court of April 4, 2017 that resolves the case of the dismissal of a teacher of a religious college who claims that this occurred because of having undergone an in vitro fertilization process. This sentence, in addition to the originality of the case that resolves, has as a particular feature the bringing to the debate the judgment of the Court of Justice of the European Union of February 26, 2008 as a sentence of contrast, a new issue in the Spanish legal system.

Résumé

Cet article se concentre sur l’analyse du jugement de la Cour suprême espagnole du 4 avril 2017 qui se prononce sur le cas du licenciement d’un enseignant d’un collège religieux qui prétend que cela s’est produit en raison du suivi d’un traitement de fécondation in vitro. Cet arrêt, en plus de l’originalité de l’affaire qu’il résout, a pour particularité de porter au débat le jugement de la Cour de justice de l’Union européenne du 26 février 2008 comme un arrêt contradictoire, une nouvelle question dans le système juridique espagnol.

I. Enfoque metodológico

La cuestión por tratar supone tener en cuenta algunas cuestiones previas que nos permitan posteriormente tener los elementos necesarios para poder realizar el análisis de la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2017, materia de estudio, por ello, primero nos detendremos en el uso de sentencias de los tribunales europeos como sentencias de contraste y luego desarrollaremos un panorama general de las empresas de tendencia y los tipos trabajadores ideológicos, temas que nos llevarán a centrar adecuadamente las controversias de la sentencia estudiada y la importancia de la influencia del pronunciamiento comunitario de contraste, en el caso concreto.

II. Aplicación como sentencias de contraste de pronunciamientos de tribunales europeos comunitarios en la justicia española

El artículo 219.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que «Podrá alegarse como doctrina de contradicción la establecida en las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional y los órganos jurisdiccionales instituidos en los tratados y acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, siempre que se cumpla con los presupuestos (…) referidos a la pretensión de tutela de tales derechos y libertades. La sentencia que resuelva el recurso se limitará, en dicho punto de contradicción, a conceder o denegar la tutela del derecho o libertad invocados, en función de la aplicación de la doctrina establecida en las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en interpretación del derecho comunitario».

Debido a esta disposición normativa queda claro que es posible traer como sentencia de contraste en los recursos de unificación de doctrina sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea u otras sentencias comunitarias.

Esta posibilidad de traer como sentencias de contraste en los recursos de unificación de doctrina sentencias de los tribunales europeos comunitarios supone el reconocimiento de la necesaria y natural interiorización del derecho de la Unión Europea en la justicia española como consecuencia del efecto directo y la primacía del Derecho de la Unión que transforma al juez español en juez de la Unión Europea, lo que no deja de estar exento de dificultades [1].

Justamente, por ello, con el fin de entender adecuadamente la aplicación del derecho comunitario como sentencias de contraste en el ordenamiento español, la sentencia del Tribunal Supremo, de 4 de abril de 2017, materia de análisis, considera que cuando ello suceda es necesario «aplicar criterios mucho más flexibles ante las mayores dificultades de cotejo, especialmente en el aspecto fáctico (piénsese que en muchos casos los hechos base se encuentran en litigios que se producen en otros países de la Unión a los que resulta aplicable su propio derecho interno, a la vez que el común derecho de la Unión) teniendo presente la finalidad que ha inspirado la introducción de estas sentencias como posibles contradictorias por parte de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sin olvidar que la protección que puede otorgar a los derechos fundamentales es únicamente la que está comprendida dentro de su jurisdicción» [2].

Asimismo, la sentencia materia de análisis señala que, aunque es posible interpretar el artículo 219.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de dos formas:

  1. Entenderlo como una remisión simple y pura a la prescripción del artículo 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social sobre la exigencia de hechos, fundamentos y pretensiones sustanciales iguales, igualdad sustancial en el sustrato previo a los respectivos fallos (de la sentencia recurrida y la de contraste); o,
  2. No exigir una igualdad sustancial de hecho, fundamentos y pretensiones, sino dicha igualdad debe venir referida a la tutela del derecho constitucional de que se trate de suerte que el derecho constitucional invocado y eventualmente vulnerado por la sentencia recurrida es el mismo sobre cuyo alcance establece doctrina diversa la sentencia aportada como contradictoria.

Debe entenderse que la adecuada es la segunda forma de interpretación en el caso de sentencias de los tribunales europeos comunitarios, pues exigir una igualdad sustancial estricta, como supone la primera forma de interpretación, vaciaría de contenido la apertura realizada por el artículo 219. 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social cuya evidente finalidad es facilitar y orientar una adecuada doctrina jurisdiccional ordinaria a la doctrina constitucional, finalidad que difícilmente se alcanzaría, si se exigiera esa igualdad de hechos, fundamentos y pretensiones entre las sentencias comparadas, la sentencia ordinaria y la sentencia constitucional, más aun cuando la sentencia que se aporta como contradictoria es una procedente de un órgano jurisdiccional internacional o comunitario [3].

III. Las empresas de tendencia y tipos de trabajadores ideológicos

La tutela constitucional del pluralismo, como valor fundamental del ordenamiento jurídico y de los derechos a la libertad ideológica y religiosa, no permite desconocer ni a los poderes públicos, ni a los particulares, el legítimo interés de ciertas organizaciones empresariales, generalmente educativas, a elegir, como base misma de su actividad productiva, una determinada opción ideológica o confesional [4] y, en consecuencia, «su organización está intensamente afectada por el contenido axiológico del ideario de modo que cualquier ánimo de lucro – si lo hay – es opacado por la finalidad de promoción de una determinada ideología» [5].

Estas empresas tienen como fin desarrollar «un objetivo ideológico o creencia» [6]. Esta finalidad resulta, muchas veces, compatible con los objetivos profesionales de sus trabajadores, quienes, a través de ella, logran su propia realización personal al llevar a cabo sus actividades en una empresa que no sólo les permite hacer praxis de su arte, ciencia o técnica, sino también desarrollar tales habilidades o conocimientos desde una perspectiva ideológica o religiosa común [7] convirtiendo su propio oficio en una verdadera forma de vivir a plenitud tanto el agere como el facere de su tarea profesional [8].

En este sentido, las empresas de tendencia son una manifestación de la vigencia del principio de pluralidad social que caracteriza a la era de la globalización y que constituye uno de los pilares básicos del ordenamiento constitucionalizado [9], en cuanto suponen, en esencia, ejercicio del derecho a la libertad de pensamiento o creencias tanto de la empresa, como de la generalidad de sus trabajadores [10], entre otros derechos fundamentales, ajustados todos a las características propias de una relación laboral ideológica, al particular contexto vital en que tales derechos se desarrollan y a su natural coexistencia con otros derechos fundamentales. Por ello, el ideario de una empresa sólo resultará conforme a la Constitución cuando no contraríe sus principios o valores, ni los derechos fundamentales que esta disposición normativa protege y defiende [11].

Así, los desajustes que puedan surgir, en el desarrollo de los diversos derechos que se ejercen en una relación laboral en una empresa de tendencia deberán salvarse a través de una modulación que se asiente en una recíproca comprensión de los derechos fundamentales como una red unitaria que se armoniza en atención a las particulares circunstancias de cada caso y a las características propias de un contrato de trabajo, donde empleado y empleador desarrollan sus derechos y obligaciones en una empresa que se inspira y tiene por objeto el impulso de unos valores ideológicos, y la defensa y propulsión de un ideario [12].

En este orden de ideas, es el pluralismo, como valor superior del ordenamiento jurídico español [13], la base sobre la que se asienta la existencia de entes empresariales ideológicos, pues, «en la medida en que son reflejo de intereses de las personas individuales que las forman y manifestación de la libertad de pensamiento de las mismas, permiten reconocer a su titular o titulares el derecho a hacer dotar y a hacer vigente en su institución un determinado ideario» [14] y el derecho de hacer pública su defensa o promoción hacia el exterior.

Las empresas, entonces, pueden recibir jurídicamente el calificativo de ideológicas, en ejercicio de su derechos a la libertad de pensamiento, merecedora en el ordenamiento jurídico de protección constitucional [15], en virtud de lo establecido en el artículo 9.2 de la Constitución Española que reconoce también a los grupos de personas, el derecho de que los poderes públicos promuevan sus condiciones de libertad e igualdad, remuevan los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y faciliten su participación en la vida política, económica, cultural y social, es decir, concibe como posible, la titularidad, por parte de los grupos humanos de derechos fundamentales entre los cuales se encuentran, los derechos a la libertad de pensamiento y religión [16].

Dicho todo esto, es claro que el elemento que define a una empresa como ideológica o de tendencia no es, en sí misma, su actividad productiva, sino la defensa y promoción pública de un determinado sistema de ideas o creencias [17]. Ello supone el reconocimiento como empresa de tendencia, no sólo a las instituciones abocadas a la enseñanza, sino que debe incluirse también a cualquier otra organización portadora de un ideario que refleje hacia el exterior [18].

Para que se trate de una empresa de tendencia no es necesario realizar, específicamente, labores destinadas a la instrucción o aprendizaje de determinado sistema de ideas o creencias, sino que las actividades que realice, tanto dentro como fuera de la misma, se encuentren influenciadas directamente por una determinada opción ideológica. Esto significa que mientras una empresa – sea la principal depositaria del ideario o la dependiente o subordinada de esta – se encuentre afectada por el espíritu de un determinado sistema de ideas o creencias y portadora o difusora, hacia el exterior, por cualquier medio, de esa influencia ideológica «inspirada en valores ideales claramente reconocibles» [19], ambas deberán ser consideradas como empresas de tendencia.

Así, si una empresa dependiente cumple con el requisito de verse influenciada por un ideario apareciendo como depositaria o defensora de un determinado contenido ideológico «se puede afirmar que efectivamente estamos ante una organización de tipo ideológico con todas las consecuencias que ello puede generar sobre sus trabajadores» [20].

Ahora, las empresas de tendencia necesitan, en virtud de la existencia de tareas con inseparable contenido ideológico, de cierto personal capacitado para desempeñar eficiente y eficazmente la función de desarrollar «un objetivo ideológico o creencia» presentándola adecuadamente a los clientes o público en general, salvaguardando de esta forma la necesaria coherencia de las ideas que la empresa pretende promover, difundir o enseñar [21].

A este tipo de trabajadores de las empresas de tendencia se les conoce con el nombre de «trabajadores ideológicos», en tanto se caracterizan porque sus funciones guardan cierta relación con campo ideológico y moral regulado por el ideario siendo sus actos capaces de incidir en el contenido axiológico de la institución en la medida en que son relevantes para la vigencia y coherencia de los preceptos que defiende públicamente la empresa pudiendo con ellos favorecer o perjudicar el desarrollo interno o perspectiva externa de la gestión ideológica de su empleador [22].

No debe olvidarse que, para lograr el desarrollo de derechos y deberes por parte de trabajadores y empresarios, la relación laboral implica necesariamente el reconocimiento de un ámbito de acción que venga determinado por: 1. el contrato de trabajo [23]; y, 2. las particulares circunstancias en las que el trabajador deba desempeñar sus funciones. En relación con estas características propias de cada relación laboral debe de ajustarse el interés de los empresarios de que sus trabajadores aboquen sus esfuerzos a la defensa, promoción o difusión de su ideario.

Por ello, en las empresas ideológicas, «no todos los trabajadores sufrirán las mismas modulaciones, sino que estas vendrán definidas por la afectación al contenido del ideario que pueda producir su prestación laboral» [24]. Ello permite distinguir el alcance de las responsabilidades que, dentro o fuera de la empresa, puede tener el trabajador con respecto a su deber de coherencia con el ideario, existiendo trabajadores ideológicos cuya relación con él sea más intensa que otros; y, trabajadores que simple y llanamente, no se relacionen de forma alguna con el ideario, en tanto su prestación no tiene nada que ver con la ideología de la empresa y, por ello, sólo tienen el deber de respetar las ideas que la empresa profesa o defiende; a estos últimos se les conoce como trabajadores neutros o no ideológicos.

Los trabajadores ideológicos, entonces, han aceptado al ingresar en estas organizaciones, expresa o tácitamente, comportarse coherentemente con la ideología de la empresa para la cual prestan sus servicios, por lo que deben modular, el ejercicio de sus derechos fundamentales, en la medida que resulte imprescindible para hacer posible el normal desenvolvimiento de la actividad de la empresa [25], pues la credibilidad del mensaje que esta pretende transmitir como institución «quedaría seriamente dañada si la imagen pública del empleado le impidiese representar adecuadamente las creencias promovidas o sustentadas en su actividad laboral» [26].

De ello, naturalmente, no se puede concluir que el empleador pueda sancionar al trabajador por cualquier acto propio de su vida privada que sea contrario a las ideas o creencias comunes con la empresa, sino que, en tanto la relación contractual entre trabajador y empleador está referida a un determinado ámbito: el laboral, la empresa sólo podrá ejercer su poder disciplinario, si la actuación privada del trabajador, que incumple los preceptos del ideario que comparte con la empresa, repercute de alguna manera, directa o indirectamente, en la prestación laboral objeto del contrato de trabajo [27].

Así, dependiendo de las características del puesto y de la ideología de la empresa, el trabajador puede verse obligado a sujetar ámbitos de su vida a patrones de conducta acordes con el ideario con el fin de mantener inalterable el contenido ideológico que la empresa defiende, con el objeto de que llegue sin deformaciones a los potenciales destinatarios del servicio [28].

Dicho esto «la vigencia del ideario – como manifestación del derecho del titular del centro – así como la prestación laboral contratada deberán ser los principales puntos de referencia para determinar: (…) el concreto deber de respeto al ideario, los derechos del trabajador que podrán ser modulados, y el alcance de las modulaciones; así como las consecuencias que se pueden generar [para el trabajador] por el ejercicio indebido (…) de sus derechos» [29].

En este orden de ideas, la modulación que han de experimentar los derechos, por ejemplo, de los profesores de colegio religioso no será para todos la misma, el alcance del derecho de los docentes a la libertad de cátedra y el del centro educativo a la consecución, realización y determinación de los fines ideológicos o religiosos de la organización, a través de sus profesores dependerá de la prestación a la que se encuentra obligado el profesor, pues la modulación del derecho será mayor cuando el docente, en virtud del contrato de trabajo, deba impartir contenidos propiamente educativos o informativos que suponen la enseñanza, difusión o, incluso, promoción de las ideas y creencias que comparte con el centro, mientras que su intensidad será menor si el profesor, en razón de su prestación, se limita a la trasmisión de meros conocimientos caracterizados por su rigor científico y que escasamente se relacionan con actividades encaminadas a desarrollar o realizar los fines propios del ideario de la empresa [30].

Por ello, igualmente, el deber de homogeneizar la vida privada, al ideario religioso del centro no es para todos los profesores uniforme. El profesor que imparte docencia en áreas de formación relacionadas con aspectos propiamente ideológicos, donde el educador es puesto como paradigma de comportamiento para sus alumnos y la coherencia de su vida privada con el ideario del centro es más rigurosa, en tanto constituye característica fundamental de su prestación, podrá ser despedido si su conducta, fuera del colegio, pone en entredicho los principios morales, creencias o ideas que trata de inculcar en sus alumnos y que es el objeto de su prestación [31].

Ello se debe a que al tratarse de una relación laboral cuya relación con el ideario es de máxima intensidad, el trabajador ideológico comparte las creencias de la empresa y, por ello, que esta le exija coherencia entre sus actividades laborales y privadas, y, las ideas que tanto él como la empresa comparten, no significa para el trabajador una limitación o restricción de su libertad [32] porque, la aceptación del ideario, en realidad, tiene como presupuesto que la persona del trabajador posee las cualidades necesarias para ser considerado como calificado para el empleo, es decir, comparte, incluso antes de ingresar a desempeñar labores en la empresa, las creencias, convicciones y conocimientos necesarios para desempeñar adecuadamente el puesto produciéndose, entonces, «una coincidencia en el modo en que estas personas venían ejerciendo determinados derechos o cumpliendo determinados patrones de conducta antes de ser contratado, y el ajustamiento exigido a determinados derechos en una relación laboral» [33].

Por el contrario, si se trata de un profesor cuyas obligaciones contractuales no consistan en las anteriormente mencionadas, sino en la mera enseñanza de conocimientos científicos o técnicos, las discrepancias de ideas y conductas, dentro de la institución o fuera de ella, son posibles y lícitas, siempre que el trabajador respete el mensaje difundido por la institución y que dichas manifestaciones no le impidan ejecutar correctamente su deuda laboral [34].

Por ejemplo, un profesor de matemática, historia o idiomas no podrá ser despedido del centro de enseñanza católico por el sólo hecho de haber tenido un hijo fuera del matrimonio, pues este en ningún momento ha manifestado opinión alguna en relación a la posición de la Iglesia sobre el matrimonio, ni tampoco ha hecho ostentación de su particular situación de progenitor, ni en la enseñanza de su materia se ha apartado de la doctrina de la Iglesia, ni ha formulado críticas a la misma, por lo que reúne los requisitos necesarios para continuar como docente de tendencia, en tanto, mantiene el respeto a la ideología de la empresa que se requiere en la relación laboral.

En resumen, aquellos empleados que, aunque son trabajadores de tendencia, tienen una relación de menor intensidad con el ideario deben modular sus derechos fundamentales sólo en la medida estrictamente imprescindible para el posible normal funcionamiento de la empresa. Así, por ejemplo, si un trabajador de estas calidades se aparta, en su vida privada, de la tendencia de su empleadora, una asociación pro judaísmo, acudiendo, como un ciudadano más, a una manifestación en contra del genocidio palestino, sin asumir protagonismo; pero, dentro de su centro de trabajo cumple con su deber de respeto a su ideario, no manifestando posiciones contrarias al mismo, ni haciendo ostentación de su participación en dichas marcha de protesta; no puede ser despedido por ello, pues tal participación en dicha manifestación es ejercicio legítimo de su derecho a la libertad ideológica y no perjudica en nada el ejercicio de su prestación que no está dirigida a la directa defensa y enseñanza del ideario de su empleadora, y, por ello, su prestación no contiene la exigencia de vivir conforme a la ideología de la empresa y ser ejemplo de ella.

De ahí que resulta necesario, cuando el empleador decida despedir a un trabajador ideológico de menor intensidad con el ideario, que queden claro los motivos objetivos que originan la decisión del empresario de extinguir unilateralmente la relación laboral del trabajador y que esta no se encuentra relacionada con alguna acción realizada por este que de algún modo contradiga el ideario de la empresa, pero que, en tanto el trabajador no se relaciona directamente e intensamente con el ideario, supone un ejercicio legítimo de su derecho a la libertad ideológica.

En resumen, es la relación que existe entre la prestación de trabajo con el ideario de la empresa lo que diferencia a los trabajadores neutros de los ideológicos y, entre estos últimos, distingue aquellos que se relacionan con mayor o menor intensidad con el contenido ideológico de la empresa, lo que determinará su mayor o menor grado de responsabilidad en el logro de los fines defendidos por el ideario empresarial y que, por lo tanto, permitirá también determinar su mayor o menor grado de compatibilidad o coherencia de sus actos laborales o privados a la adecuación o ajustamiento a la ideología o creencia de la empresa.

IV. Análisis de la STS, de 4 de abril de 2017

IV.1. Resumen de la sentencia

La sentencia del Tribunal Supremo, de 4 de abril de 2017 [35] declara nulo el despido de una profesora de guardería de niños menores de 2 años de un colegio religioso que se somete a un procedimiento de fecundación in vitro.

La empresa, que conocía que la trabajadora se sometía a dicho tratamiento, la despide, antes de que los óvulos fecundados in vitro fueran transferidos al útero de la trabajadora, alegando causas económicas, no obstante admite expresamente la improcedencia del despido teniendo como hecho probado que, aunque efectivamente la sección infantil – guardería, en donde se desempeñaba la trabajadora, había tenido dos años de resultados negativos, el conjunto de la entidad mantuvo durante el mismo tiempo resultados positivos.

Las sentencias de instancia dan la razón al colegio, tras advertir que, de conformidad con las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, la protección que el derecho de la Unión dispensa a la mujer embarazada no alcanza a una trabajadora que, estando sometida a un proceso de fertilización y fecundación in vitro es despedida cuando aún no han sido implantado los óvulos fecundados en su útero.

La trabajadora interpone, entonces, un recurso de casación en unificación de doctrina y propone como sentencia de contraste la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 26 de febrero de 2008 [36], en donde si bien se reitera la posición sobre la no extensión de la protección del embarazo a las trabajadores que se someten a un tratamiento de fecundación in vitro cuando los óvulos fecundados aún no han sido implantados en su útero, también se opone al despido de una trabajadora que se encuentren en una fase avanzada de un tratamiento de fecundación in vitro, es decir, entre la punción folicular y la transferencia inmediata de los óvulos fecundados in vitro al útero de dicha trabajadora, en la medida en que se demuestre que este despido se basa esencialmente en el hecho de que la interesada se ha sometido a tal tratamiento.

El Tribunal Supremo resuelve el caso aclarando que el recurso no trata de proyectar la normativa vigente sobre la nulidad de los despidos de la mujer en situación de embarazo, pues parte de la aceptación de la doctrina jurisprudencial europea que afirma que la protección que el derecho de la Unión dispensa a la mujer embarazada no alcanza a una trabajadora que, estando sometida a un proceso de fertilización y fecundación in vitro es despedida cuando aún no han sido implantado los óvulos fecundados en su útero.

Lo que el recurso plantea, en coherencia con el segundo de los asertos de la sentencia de contraste, es que habiéndose acreditado indicios suficientes de que el despido de la trabajadora podría estar relacionado con su sometimiento a un tratamiento de fertilidad, corresponde al demandado aportar una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de que su decisión de despedir a la trabajadora se asentaba en causas ajenas a la lesión del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo.

Así, cuando existen indicios de una posible vulneración de un derecho fundamental, corresponde trasladar al empleador la obligación probatoria de acreditar que tal lesión no se ha producido, simple y llanamente, porque el comportamiento de la empresa no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental o, por el contrario, tratar de demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato discriminatorio; no resultando suficiente suscitar en el juez dudas, en torno al carácter justificado de la medida, sino que éste ha de declararla justificada cuando esté convencido, en grado de certeza, de tal justificación.

Ahora, en el caso concreto, afirma el Tribunal, resulta imposible desacreditar los indicios aportados por la trabajadora, pues el colegio empleador ha aceptado la improcedencia del despido, esto es reconoce que su decisión extintiva no era ajustada a derecho, y mal puede sostenerse que una decisión no ajustada a derecho, reconocida así por su propio autor, constituya una justificación razonable y objetiva de la cuestionada decisión extintiva que, además, resulte proporcionada en función de las circunstancias concurrentes. Antes bien, el despido producido, precisamente por su carácter ilícito, no cumple con la exigencia legal que excluya el móvil discriminatorio ante un claro panorama indiciario de vulneración del principio de igualdad denunciado por la trabajadora, más aun cuando la propia carta de despido no se refiere expresamente a la existencia de las causas económicas que motivan el mismo, por más que mencione la necesidad de reducir el déficit en las aulas de niños menores de dos años, pues este tiene que ponerse en conexión con la existencia de resultados positivos en la explotación global. Por último, señala que el hecho de que la mitad de la plantilla sean trabajadoras y en gran parte con hijos tiene que ver muy tangencialmente con los indicios discriminatorios que se sustentan en el sometimiento de la trabajadora a reiterados tratamientos de fertilidad y, finalmente, al ciclo de reproducción asistida que coincide temporalmente con la decisión extintiva.

IV.2. Crítica a la sentencia

Vista la sentencia, una cuestión importante a perfilar es la naturaleza misma de la discriminación de la que la trabajadora fue objeto, es cierto que naturalmente el procedimiento de fecundación in vitro únicamente puede ser desarrollado en el cuerpo de una mujer, sin embargo, dado que es un tratamiento ideológica y religiosamente controvertido por el alcance de sus efectos sobre los óvulos fecundados restantes y descartados del procedimiento y el uso de la ciencia para generar un embarazo, lo cierto es que someterse voluntariamente a este tipo de tratamiento, supera la mera cuestión sexual, pues supone, principalmente, el ejercicio de una opción ideológica que contradice el ideario de su empleadora.

Justamente, por ello, es que – como el mismo Tribunal señala – el hecho de que la mitad de la plantilla sean trabajadoras y en gran parte con hijos tenga que ver muy tangencialmente con los indicios discriminatorios que se sustentan en el sometimiento de la trabajadora a reiterados tratamientos de fertilidad, porque, en realidad, no se le discrimina por ser mujer, sino por decidir practicar una fecundación in vitro, lo que supone ir en contra de las ideas y creencias del colegio empleador, cuestión que pudo haber sido claramente resuelta por el Tribunal Supremo, quien desaprovecha esta oportunidad valiosa para resolver el tema desde esta perspectiva, pues tal conclusión en la sentencia meramente se deduce, mas no queda expresamente expuesta.

Por ello, para efectos de lo que aquí interesa es importante recalcar que, en nuestra opinión, la trabajadora en cuestión tenía una relación de mediana intensidad con el ideario, dada la naturaleza misma de su prestación, pues al trabajar con niños de dos años su función principal, no consiste en la transmisión de las ideas o creencias de la empresa, por ende, el someterse a este tipo de tratamientos de fecundación in vitro, no suponía afectación alguna al ejercicio de su prestación y, por ello, no podía ser despedida, objetivamente, por someterse a tales procedimientos médicos, aunque estos contradicen los postulados de la iglesia católica, cuyas ideas y creencias defiende la entidad educativa empleadora.

De ahí la necesidad de acreditar, como afirma la sentencia (aunque esta no haga hincapié en las circunstancias ideológicas que se deducen de los hechos), las razones que sustenten el despido de un trabajador, cuando las acciones que realice pueden contradecir la ideología de la empresa en que presta servicios, pues si existen indicios y tales razones no quedan claras, y, en consecuencia, no generan un convencimiento cierto sobre las mismas, estos indicios no podrán ser desestimados o destruidos por el empleador a quien le corresponde la carga de la prueba de que el despido no se ha producido con vulneración del principio de no discriminación.

IV.3. Influencia de la sentencia de contraste comunitaria en la resolución del caso

Como se puede observar, la sentencia contraste del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 26 de febrero de 2008 ha sido de gran utilidad para la delimitación de contenidos y marco para la resolución del caso.

Ahora, ello ha sido posible gracias a la interpretación adecuada del artículo 219.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social que permite entender que no es necesario una igualdad material estricta de hechos, fundamentos y pretensiones, sino que esta igualdad material debe «venir referida a la pretensión de tutela del derecho constitucional que se trate, de suerte que el derecho constitucional invocado y eventualmente vulnerado por la sentencia recurrida es el mismo sobre cuyo alcance establece doctrina diversa la sentencia aportada como contradictoria», que en este caso es la referida sentencia del Tribunal Comunitario.

Así, la aplicación de la anterior doctrina ha supuesto que se aprecie la concurrencia de contradicción en la medida al haber gran similitud fáctica: nos hallamos ante situaciones idénticas que contemplan dos despidos producidos sobre trabajadoras sometidas a sendos procesos de fecundación in vitro, despidos que se producen, precisamente, una vez fecundados los óvulos, pero antes de que se implanten en el útero de las respectivas mujeres; y, una total coincidencia en los debates sobre la declaración judicial que hay que efectuar sobre los respectivos despidos, habida cuenta de que en ambos procesos se pretende la protección de la trabajadora y su derecho a no ser discriminada por su condición de mujer – materializada en los respectivos casos en el hecho de estar siendo sometida a un tratamiento de fecundación in vitro – respecto de un despido, estando en juego la corrección causal de las respectivas decisiones extintivas como circunstancias excluyentes de la eventual infracción al derecho de la trabajadora a no sufrir discriminación en razón del sexo [37].

De ahí que, pese a las críticas formuladas, sobre si el derecho a la no discriminación o el derecho a la libertad ideológica es el lesionado, es en virtud de esta sentencia que el Tribunal Supremo pudo determinar lo siguiente:

  1. La no extensión de la protección del embarazo a las trabajadoras que se someten a un tratamiento de fecundación in vitro cuando los óvulos fecundados aún no han sido implantados en su útero.
  2. La oposición a todo despido de una trabajadora que se encuentren en una fase avanzada de un tratamiento de fecundación in vitro, es decir, entre la punción folicular y la transferencia inmediata de los óvulos fecundados in vitro al útero de dicha trabajadora, en la medida en que se demuestre que este despido se basa esencialmente en el hecho de que la interesada se ha sometido a tal tratamiento.

A partir de estos parámetros, como ya hemos visto, el Supremo, pudo deducir la necesidad de justificación objetiva del despido de la trabajadora en cuestión, dado que no podía descartarse, por falta de justificación razonable, la extinción discriminatoria unilateral del contrato de trabajo por parte del empleador, al encontrarnos en el segundo de los supuestos mencionados.

Así, este pronunciamiento – que utiliza como sentencia de contraste la sentencia europea – es un ejemplo de cómo determinados parámetros europeos de resolución de conflictos pueden ser válidamente utilizados para la solución de casos de uno de los países miembros, logrando de esa manera poner en práctica la tan ansiada unificación de criterios, en todo lo que sea aplicable, de la jurisprudencia comunitaria a la nacional española, en este caso.

V. Conclusiones

1.° El uso de sentencia de contraste de pronunciamientos comunitarios se asienta en el artículo 219.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, el mismo que debe interpretarse de forma flexible en el caso de utilizar, como sentencias de contraste, sentencias comunitarias.

2.° Hay que diferenciar entre trabajadores ideológicos de intensa relación con el ideario de la empresa de aquellos con una relación de menor intensidad con el ideario, pues tal diferencia supone que estos últimos, en tanto no tienen como función impartir la tendencia de la empresa, no podrán ser despedidos por realizar actividades, fuera de la empresa y en su ámbito privado, que contradigan el ideario, en tanto estos sólo tienen el deber de modular sus derechos fundamentales en lo estrictamente imprescindible para cumplir con su prestación.

3.° En el caso en concreto nos encontrábamos con una trabajadora de menor intensidad con el ideario dado que por la naturaleza de sus funciones no era objeto de su prestación impartir el ideario de la empresa, al trabajar con menores de 2 años.

4.° En este orden de ideas, debía de justificarse las razones objetivas de su despido, pues de acuerdo con la sentencia comunitaria de contraste debía considerarse discriminatorio todo despido de una trabajadora que se encuentren en una fase avanzada de un tratamiento de fecundación in vitro. Al no hacerlo, el empleador, efectivamente, como se señala en la sentencia, ha vulnerado el derecho de la trabajadora a una razón objetiva y razonable que justifique la extinción de la relación laboral.

5.° Sin embargo, discrepamos en que el derecho vulnerado sea el derecho a la no discriminación por razón de sexo, consideramos que el derecho vulnerado es el derecho a la no discriminación por razones ideológicas, por las connotaciones contrarias que para la doctrina de la Iglesia Católica supone la decisión de la trabajadora.

6.° Pese a esta discrepancia, destacamos el uso de la sentencia de contraste de un tribunal comunitario en este pronunciamiento, en tanto permite la unificación de la doctrina sobre derechos fundamentales de España y de la Unión.

Notas:

[1] SARMIENTO RAMÍREZ, Daniel (2012), «La aplicación del Derecho de la Unión por el Tribunal Supremo en tiempos de crisis», Papeles de derecho europeo e integración Regional, n.° 13. En https://www.ucm.es/data/cont/docs/595-2013-11-07-la%20aplicacion%20del%20derecho%20de%20la%20uni%C3%B3n.pdf, última revisión 21 de agosto de 2017.

[2] STS de 4 de abril de 2017 (RJ 2017\1981), fundamento segundo 1.- primer párrafo.

[3] STS de 4 de abril de 2017 (RJ 2017\1981), fundamento segundo 1.- segundo párrafo.

[4] Vid. RODRÍGUEZ PIÑERO Y BRAVO FERRER, Miguel (2004), «Libertad ideológica, contrato de trabajo y objeción de conciencia», Persona y Derecho, n.º 50, pp. 364-365.

[5] CASTILLO CÓRDOVA, Luis (2006), Libertad de cátedra en una relación laboral con ideario. Hacia una interpretación armonizadora de las distintas libertades educativas, Tirant lo Blanch, Valencia, p. 420.

[6] DE VICENTE PACHÉS, Fernando (1998), El derecho del trabajador al respeto de su intimidad, Consejo Económico y Social, Madrid, pp. 101-102.

[7] Vid. MATTAROLO, María Giovanna (1983), Il rapporto di lavoro subordinato nelle organizzazioni di tendenza. Profili generali, Cedam, Pádova, pp.69-70; GUERINI, Umberto (1981), «L’impresa di tendenza e le norme penali dello statuto dei lavoratori», Rivista Giuridica dei lavoro e della previdenza sociale, n.º 3, pp. 155-156; y APARICIO TOVAR, Joaquín (1980), «Relación de trabajo y libertad de pensamiento en las empresas ideológicas». En AA.VV., Lecciones de Derecho del Trabajo. Homenaje a los profesores Bayón Chacón y Del Peso y Calvo, Universidad de Madrid – Facultad de Derecho, p. 292.

[8] Sobre el agere y el facere en el trabajo: Vid. RUIZ RETEGUI, Antonio (2014), «La ética del trabajo». En AA.VV., Deontología biológica, prólogo de N. López Moratalla, http://www.unav.es/cdb/dbcapo3b.html, última revisión 11 de marzo de 2014.

[9] Vid. BLAT GIMENO, Francisco (1986), Relaciones laborales en empresas ideológicas, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, pp. 67-68.

[10] Vid. OTADUY GUERÍN, Jorge (1986), «Las empresas ideológicas: aproximación al concepto y supuestos a los que se extiende», Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, n.º 2, p. 322.

[11] Vid. RODRÍGUEZ CARDÓ, Iván Antonio (2011), «La incidencia de la libertad religiosa en la relación de trabajo desde la perspectiva del Tribunal Constitucional español», Direitos Fundamentais Er Justiça, n.º 15, p. 22.

[12] Vid. MONTOYA MELGAR, Alfredo (1985), «Dirección y control de la actividad laboral (artículo 20 ET)». En BORRAJO DACRUZ, Efrén (Dir.), Comentarios a las leyes laborales. Estatuto de los Trabajadores, Tomo V, Edersa, Madrid, 1985, p. 135.

[13] Vid. MORENO BOTELLA, Gloria (1997), «Ideario de un hospital católico y despido. A propósito de la Sentencia del TC 106/1996 de 12 de junio», Revista Española de Derecho Canónico, n.º 142, p. 287.

[14] CASTILLO CÓRDOVA, Luis (2006), Libertad de cátedraOp. Cit., p. 426.

[15] Vid. OTADUY GUERÍN, Jorge (1986), «Las empresas ideológicas… Op. Cit., p. 323.

[16] MORENO BOTELLA, Gloria (1997), «Ideario de un hospital católico… Op. Cit., p. 285.

[17] En el mismo sentido: Vid. PEDRAJAS MORENO, Abdón (1992), Despido y derechos fundamentales. Estudio especial de la presunción de inocencia, Trotta, Madrid, p. 47.

[18] DE SANCTIS RICCIARDONE define a las empresas de tendencia como: «Aquellas organizaciones dirigidas al logro de finalidades políticas, sindicales, confesionales, caritativas, educativas, artísticas y similares que presuponen la adhesión particular ideología o concepción del mundo, genéricamente llamada de tendencia por parte del prestador del trabajo de ella dependiente». DE SANCTIS RICCIARDONE, Ángela (1975) «Licenziamento da una scuola privata (prima nota in materia di imprese di tendenza)», Giurisprudenza Italiana, n.º 1, pp. 904-905.

[19] MORENO BOTELLA, Gloria (1987), «El carácter propio de las entidades religiosas y sus consecuencias en el derecho laboral español», Revista Española de Derecho Canónico, n.º 44, p. 535.

[20] CASTILLO CÓRDOVA, Luis (2006), Libertad de cátedraOp. Cit., p. 437. Posición en contrario: STC 106/1996, de 12 de junio (RTC 1996\106) y Vid. CALVO GALLEGO, Francisco Javier (1995), Contrato de trabajo y libertad ideológica. Derechos fundamentales y organizaciones de tendencia, Consejo Económico y Social, Madrid, 1995, pp. 79-80 y APARICIO TOVAR, Joaquín (1980), «Relación de trabajo… Op. Cit., p. 294.

[21] SCIARRA, Silvana (1977), «Il divieto di indagini sulle opinioni», Rivista trimestrale di Diritto Procedura Civile, p. 1068.

[22] CASTILLO CÓRDOVA, Luis (2006), Libertad de cátedraOp. Cit., p. 427.

[23] Sobre la necesidad de tener en cuenta un concreto ámbito en que el ejercicio de determinados derechos de los trabajadores deben desarrollarse: Vid. GORELLI HERNÁNDEZ, Juan (1998), «El deber de obediencia y despido por desobediencia», Revista Española de Derecho del Trabajo, n.º 87, p. 91.

[24] CASTILLO CÓRDOVA, Luis (2006), Libertad de cátedraOp. Cit., p. 448.

[25] Posición similar: Vid. DE VICENTE PACHÉS, Fernando (1998), El derecho del trabajadorOp. Cit., p. 357.

[26] CALVO GALLEGO, Francisco Javier (1995), Contrato de trabajo y libertad ideológica… Op. Cit., p. 181.

[27] GOÑI SEIN, José Luis (1988), El respeto a la esfera privada del trabajador. Un estudio sobre los límites del poder de control empresarial, prólogo de M.C. Palomeque López, Civitas, Madrid, p. 286.

[28] SALGUERO SALGUERO, Manuel (1997), Libertad de cátedra y derechos de los centros educativos, Ariel, Barcelona, p. 216.

[29] CASTILLO CÓRDOVA, Luis (2006), Libertad de cátedraOp. Cit., p. 455.

[30] Vid. STC 5/1981, de 13 febrero (RTC 1981\5) y Vid. CALVO GALLEGO, Francisco Javier (1995), Contrato de trabajo… Op. Cit., pp. 225-226.

[31] GOÑI SEIN, José Luis (1988), El respeto a la del trabajador… Op. Cit., pp. 288-289.

[32] Vid. APARICIO TOVAR, Joaquín (1980), «Relación de trabajo… Op. Cit., pp. 288-289.

[33] CASTILLO CÓRDOVA, Luis (2006), Libertad de cátedraOp. Cit., p. 452.

[34] CALVO GALLEGO, Francisco Javier (1995), Contrato de trabajo… Op. Cit., p. 225.

[35] STS, de 4 de abril de 2017 (RJ 2017\1981).

[36] TJUE, Sabine Mayr contra Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG, 26 de febrero de 2008 (Rec. 2008, p. I-1017).

[37] STS, de 4 de abril de 2017 (RJ 2017\1981), fundamento segundo 2.

Bibliografía

  • APARICIO TOVAR, Joaquín (1980), «Relación de trabajo y libertad de pensamiento en las empresas ideológicas». En AA.VV., Lecciones de Derecho del Trabajo. Homenaje a los profesores Bayón Chacón y Del Peso y Calvo, Universidad de Madrid – Facultad de Derecho, pp. 269-306.
  • BLAT GIMENO, Francisco (1986), Relaciones laborales en empresas ideológicas, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 316 p.
  • CALVO GALLEGO, Francisco Javier (1995), Contrato de trabajo y libertad ideológica. Derechos fundamentales y organizaciones de tendencia, Consejo Económico y Social, Madrid, 296 p.
  • CASTILLO CÓRDOVA, Luis (2006), Libertad de Cátedra en una relación laboral con ideario. Hacia una interpretación armonizadora de las distintas libertades educativas, Tirant lo Blanch, Valencia, 476 p.
  • DE SANCTIS RICCIARDONE, Ángela (1975), «Licenziamento da una scuola privata (prima nota in materia di imprese di tendenza)», Giurisprudenza Italiana, n.º 1.
  • DE VICENTE PACHÉS, Fernando (1998), El derecho del trabajador al respeto de su intimidad, Consejo Económico y Social, Madrid, 384 p.
  • GOÑI SEIN, José Luis (1988), El respeto a la esfera privada del trabajador. Un estudio sobre los límites del poder de control empresarial, prólogo de M.C. Palomeque López, Civitas, Madrid, 322 p.
  • GORELLI Hernández, Juan (1998), «El deber de obediencia y despido por desobediencia», Revista Española de Derecho del Trabajo, n.º 87, pp. 73-110.
  • GUERINI, Umberto (1981), «L’impresa di tendenza e le norme penali dello statuto dei lavoratori», Rivista Giuridica dei lavoro e della previdenza sociale, n.º 3.
  • MATTAROLO, María Giovanna (1983), Il rapporto di lavoro subordinato nelle organizzazioni di tendenza. Profili generali, Cedam, Pádova, 182 p.
  • MONTOYA MELGAR, Alfredo (1985), «Dirección y control de la actividad laboral (artículo 20 ET)». En BORRAJO DACRUZ, Efrén (Dir.), Comentarios a las leyes laborales. Estatuto de los Trabajadores, Tomo V, Edersa, Madrid.
  • MORENO BOTELLA, Gloria (1987), «El carácter propio de las entidades religiosas y sus consecuencias en el derecho laboral español», Revista Española de Derecho Canónico, n.º 44.
  • MORENO BOTELLA, Gloria (1997), «Ideario de un hospital católico y despido. A propósito de la Sentencia del TC 106/1996 de 12 de junio», Revista Española de Derecho Canónico, n.º 142, pp. 283-299.
  • OTADUY GUERÍN, Jorge (1986), «Las empresas ideológicas: aproximación al concepto y supuestos a los que se extiende», Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, n.º 2, pp. 311-332.
  • PEDRAJAS MORENO, Abdón (1992), Despido y derechos fundamentales. Estudio especial de la presunción de inocencia, Trotta, Madrid, 396 p.
  • RODRÍGUEZ CARDÓ, Iván Antonio (2011), «La incidencia de la libertad religiosa en la relación de trabajo desde la perspectiva del Tribunal Constitucional español», Direitos Fundamentais Er Justiça, n.º 15, pp. 17-39.
  • RODRÍGUEZ PIÑERO Y BRAVO FERRER, Miguel (2004), «Libertad ideológica, contrato de trabajo y objeción de conciencia», Persona y Derecho, n.º 50, pp. 355-372.
  • RUIZ RETEGUI, Antonio (2014), «La ética del trabajo». En AA.VV., Deontología biológica, prólogo de N. López Moratalla, http://www.unav.es/cdb/dbcapo3b.html, última revisión 11 de marzo de 2014.
  • SALGUERO SALGUERO, Manuel (1997), Libertad de cátedra y derechos de los centros educativos, Ariel, Barcelona, 304 p.
  • SARMIENTO RAMÍREZ, Daniel (2012), «La aplicación del Derecho de la Unión por el Tribunal Supremo en tiempos de crisis», Papeles de derecho europeo e integración Regional, n.° 13.
  • SCIARRA, Silvana (1977), «Il divieto di indagini sulle opinioni», Rivista trimestrale di Diritto Procedura Civile, pp. 1062-1078.