I. Introducción

El presente artículo tiene como eje fundamental hacer un análisis sobre la naturaleza y el contenido de la Declaración UE – Turquía y su compatibilidad con el Derecho Internacional y con el Derecho de la UE.

En primer lugar, se hará un recorrido por los antecedentes que dieron lugar a dicha Declaración de 18 de marzo de 2016 para comprender las circunstancias que han llevado a tomar esta decisión. En este sentido, se explicará el impulso que se pretendió dar en 2013 al Sistema Europeo Común de Asilo con la modificación de ciertas normas europeas.

En segundo lugar, se analiza la naturaleza jurídica de la Declaración UE – Turquía. Se trata de saber si estamos ante un acto de naturaleza política o ante un Tratado Internacional susceptible de producir efectos jurídicos entre las partes.

En tercer lugar, se estudia el contenido de la Declaración, y se cuestiona su compatibilidad con algunas disposiciones del Derecho Internacional, como la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales; y con algunas normas del Derecho de la Unión Europea, como la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013 sobre procedimientos comunes para la concesión o retirada de la protección internacional, la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular y la Directiva 2013/33/UE sobre condiciones de acogida del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013.

Finalmente se hace una breve reseña sobre la Declaración de Malta de 3 de febrero de 2017, ya que parece adoptar el esquema de la Declaración UE – Turquía como modelo a seguir para tratar el problema migratorio también en la ruta del Mediterráneo central.

II. Antecedentes del Pacto UE – Turquía de 18 de marzo de 2016

La actual crisis de refugiados que vive la Unión Europea es seguramente la más cruenta de su (ya no tan joven) historia. Desde la II Guerra Mundial, Europa no se había enfrentado a un problema migratorio de semejante magnitud. Los miembros de la Unión Europea, por lo que hasta ahora hemos visto, no parecen muy idóneos para plantar cara con solvencia a un reto migratorio de este tamaño. La propia Unión Europea habla de la llegada de más de un millón de personas, entre los que se incluiría a inmigrantes y personas refugiadas.

Siguiendo a GONZÁLEZ ENRÍQUEZ, C. (2015), podríamos decir, que el comienzo de la actual crisis de refugiados se remonta hasta 2011, cuando a consecuencia de las llamadas primaveras árabes, Túnez y Libia dejan de ejercer un control eficaz sobre las personas que salen de esos países hacia Europa (especialmente Italia y Malta). No cabe duda que el comienzo del conflicto en Siria es un hecho fundamental que ha agravado de manera preocupante la crisis. Esta crisis de refugiados alcanza su punto álgido en 2015, siendo la mayoría de personas desplazadas de origen sirio (NAÏR, 2016, p. 19 y ss). Según el Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), a finales de 2015, el 54% de personas refugiadas de todo el mundo venían de tres países: Siria (4,9 millones), Afganistán (2,7 millones) y Somalia (1,1 millones).

Para entender la dimensión de la crisis, es necesario traer a colación las siguientes cifras: hasta el año 2002 la Unión Europea recibía de media unos 300.000 solicitantes de asilo. En 2015, la media subió hasta los 770.000 solicitantes (GONZÁLEZ ENRÍQUEZ, 2015).

En momentos más recientes, desde enero de 2016 hasta el 31 de enero de 2017, y según fuentes del ACNUR, el 22,1% de las personas que llegaban a Europa por la vía del mar Mediterráneo procedían de Siria (82.377), el 11,3% de Afganistán (41.876), el 10,2% de Nigeria (38.071), el 7,5% de Iraq (27.833), y el 5,6% de Eritrea (20.734).

Como acabamos de ver, el país que exporta más personas refugiadas es Siria. Conviene conocer, siquiera de manera sucinta, los orígenes de este conflicto dada la repercusión que sus consecuencias están teniendo en el territorio europeo. Siguiendo a GUTIÉRREZ ESPADA, C. (2015), podemos decir que si hemos de fijar una fecha concreta como comienzo del conflicto, esta es el 6 de marzo de 2011. Ese día, un grupo de adolescentes fueron detenidos por la policía por haber realizado una pintada en una calle en contra del régimen de Bashar Al-Assad. Esta detención supuso una serie de protestas en las que las fuerzas del orden público se excedieron, disparando incluso contra los manifestantes (GUTIÉRREZ ESPADA, pp. 100 y ss). Al igual que Gutiérrez Espada, otros autores se han pronunciado en el mismo sentido (ROSARIA MAURO, M., 2016).

Esta reacción desproporcionada del Gobierno sirio contra su pueblo, comienza a conformar realmente una suerte de oposición estable que va siendo alimentada en sus aspiraciones por los intereses de otros Estados, consistentes en derrocar a Bashar Al-Assad [1]. De este modo, las manifestaciones, revueltas y actos de resistencia frente al Gobierno sirio van en aumento progresivamente, y es a partir del verano de 2012 cuando se puede hablar abiertamente ya de la existencia de una guerra civil en Siria.

En lo que a la Unión Europea se refiere, es necesario recordar que el vigente Tratado de Lisboa, que entró en vigor el 1 de diciembre de 2009, preveía el desarrollo de una política común de asilo, protección subsidiaria y protección temporal, así como la creación de un Sistema Europeo Común de Asilo (SECA) [2]. En este orden de ideas, en 2010 el Consejo Europeo elaboró el Programa de Estocolmo, que pretendía conseguir un procedimiento común de asilo para los distintos Estados miembros.

Esta aparente voluntad humanitaria plasmada en el Tratado de Lisboa, no ha sido tal en función de la actuación de la Unión Europea desde 2011. Básicamente, como respuesta al reto migratorio, la UE ha recrudecido la vigilancia de sus fronteras exteriores y ha llegado a cerrar algunas fronteras interiores, poniendo así en cuestión todo el sistema Schengen, cuya piedra angular, precisamente, es la ausencia de fronteras interiores dentro de la UE. Así lo expresa la Comisión Española de Ayuda al Refugiado (CEAR):

La Unión Europea y sus Estados miembros, en respuesta a esta situación, han intensificado la vigilancia en sus fronteras exteriores negando a estas personas la oportunidad de solicitar protección internacional al tiempo que han introducido controles en sus fronteras interiores con el fin de evitar la entrada a sus países de las personas que habían conseguido llegar hasta Europa (La situación de las personas refugiadas en España. Informe de 2012 de CEAR).

Como ejemplo del cierre de fronteras interiores al que se acaba de hacer referencia, hemos de detenernos en el episodio ocurrido en 2011 en la isla italiana de Lampedusa. Italia, desbordada por la afluencia de personas, sobre todo, de origen tunecino, no puso mucho empeño en impedir que estas personas se desplazaran, una vez ya se encontraban en territorio italiano, hacia otros países europeos, principalmente Francia. Esta actuación no sentó nada bien al Gobierno francés, que en cierto modo, reestableció la frontera interior con Italia mediante la disposición de policías franceses en dicha frontera, vulnerando así, la normativa europea, concretamente, el Código de Fronteras Schengen [3].

En esta línea, lo ocurrido en octubre de 2013, puso de manifiesto la necesidad de establecer unas vías seguras para que las personas refugiadas puedan solicitar protección internacional en Europa y «la urgente necesidad de impulsar medidas de solidaridad adecuadas para garantizar la acogida y un acceso rápido y efectivo a la protección» (La situación de las personas refugiadas en España. Informe de 2014 de CEAR). Nos estamos refiriendo al naufragio de dos embarcaciones que se dirigían a Lampedusa y Sicilia, y que supusieron la muerte de alrededor de trescientas personas.

Cabe señalar que la Unión Europea en 2013 llevó a cabo la puesta en marcha de un paquete legislativo con el objetivo de impulsar el SECA y reducir las desigualdades a la hora de solicitar asilo en el territorio de la Unión Europea. Este paquete legislativo lo integraban 5 normas europeas:

• Directiva sobre procedimientos de asilo revisada [4]: Esta norma europea se encarga de regular el procedimiento de asilo en toda la Unión Europea. Según la Comisión Europea, con la nueva Directiva revisada, se han conseguido una serie de logros, entre los que se encontrarían:
  • a) La introducción de mecanismos específicos en las fronteras que aseguran que cualquier solicitante de asilo puede acceder al procedimiento de manera eficaz;
  • b) Se aumenta la rapidez y eficacia de los procedimientos, durando como máximo seis meses desde la solicitud de asilo;
  • c) Aquellos casos que no tengan fundamento jurídico para obtener algún tipo de protección internacional, serán tramitados con arreglo a procedimientos acelerados, agilizando así el procedimiento;
  • d) Las personas más vulnerables, como menores de edad, personas discapacitadas o enfermas, recibirán un trato preferente.
• Directiva sobre condiciones de acogida revisada [5]: Esta norma lo que busca es establecer una serie de condiciones de acogida a los solicitantes durante el lapso de tiempo que media entre la presentación de la solicitud de asilo y el estudio de la misma por parte de las autoridades. Como novedades a la anterior regulación, se establece, entre otras cosas:
  • Una lista de motivos tasados para detener a estas personas;
  • Garantiza la asistencia jurídica gratuita y la información por escrito tras la presentación de un recurso contra una orden de detención.

• Directiva sobre requisitos revisada [6]/[7]: Esta norma prevé qué requisitos deben cumplirse para poder obtener algún tipo de protección internacional, ya sea, el estatuto de refugiado o la protección subsidiaria. Como principal novedad, iguala bastante en derechos a cualquier persona merecedora de protección internacional, ya sea refugiada o disfrute de la protección subsidiaria.

• Reglamento de Dublín revisado [8]: El Reglamento de Dublín venía a establecer una suerte de procedimiento para determinar qué Estado miembro es el responsable a la hora de estudiar una determinada solicitud de asilo. Con la nueva regulación, se introducen interesantes novedades, como por ejemplo, la posibilidad de recurrir ante una decisión de traslado de un Estado miembro a otro o la posibilidad de que con la interposición de este recurso, se suspenda el traslado temporalmente.

• Reglamento Eurodac revisado [9]: Esta norma tenía como objetivo crear una base de datos con las huellas dactilares de los solicitantes de asilo a fin de llevar un registro exhaustivo de estas personas. Entre las novedades que se introducen en 2013, quizás la más relevante sea que si bien es cierto que anteriormente el único fin de esta toma de huellas era con fines de asilo, actualmente además la Europol y las policías de los Estados miembros podrán tener acceso a estas huellas en la medida en que sea necesario dentro del marco de investigaciones criminales, pero siempre de manera legal y controlada.

En relación con los episodios trágicos que se estaban viviendo cerca de las costas italianas, en octubre de 2013 el Gobierno italiano puso en marcha la operación de rescate Mare Nostrum, que tenía por objetivo rescatar a inmigrantes que intentaban llegar a suelo italiano. La operación Mare Nostrum ciertamente fue un éxito, ya que llegó a salvar la vida de unas 150.000 personas. En octubre de 2014, esta operación finalizó, dando lugar a las operaciones Tritón y Poseidón, financiadas por la Unión Europea. Estas operaciones, impulsadas desde la agencia europea FRONTEX (dedicada al control de las fronteras exteriores) tenían por objetivo fundamental «controlar las fronteras y evitar las llegadas» (La situación de las personas refugiadas en España. Informe de 2015 de CEAR), especialmente a las costas italianas y griegas.

La Comisión Europea, por su parte, el 13 de mayo de 2015 lanza la Agenda Europea de Migración, en la que pone de relieve las tragedias ocurridas en el Mediterráneo, y aboga, entre otras cosas, por «aprovechar el papel de la UE en el mundo y el amplio abanico de herramientas de que dispone para ir a las causas profundas del fenómeno migratorio» (Agenda Europea de Migración, 2015).

Básicamente, la Agenda Europea de Migración establece cuatro ejes para mejorar la gestión de la migración:

• Reducir los incentivos a la migración irregular: Entiende la Comisión Europea que la cooperación con terceros países es fundamental para atajar este problema. Se trataría por tanto de que esta cooperación pueda poner fin a estas mafias que se aprovechan de la necesidad de los inmigrantes para lucrarse, cometiendo así actos delictivos. También se refiere a que uno de los incentivos de los inmigrantes a la hora de emprender su travesía, es que saben que el sistema de retorno de la Unión no es suficientemente eficaz. Por ello, la Unión Europea pretende asegurarse de que los terceros Estados cumplan con su obligación de readmitir a sus nacionales, residentes irregularmente en Europa.

• Gestión de las fronteras exteriores: La Comisión Europea aboga por una gestión de las fronteras exteriores eficiente, teniendo en cuenta sobre todo lo acaecido en Italia y Grecia. En este sentido, entiende que la Unión Europea debe tener una estrategia para ayudar a los Estados miembros a crear fronteras exteriores «sólidas y coherentes». También se hace referencia al uso de las tecnologías y sistemas informáticos para favorecer la creación de fronteras inteligentes que servirían para «aumentar la eficiencia de los puestos fronterizos» o «reforzar la lucha contra la inmigración irregular mediante la creación de un registro de todos los movimientos transfronterizos de nacionales de terceros países».

• Una política común de asilo sólida: En este eje, la Comisión Europea delimita muy claramente las medidas clave:

1. Hacer seguimiento y evaluar el funcionamiento del SECA;
2. Formular orientaciones para mejorar la aplicación de las normas europeas de asilo;
3. Exponer directrices para combatir los posibles abusos hacia el SECA;
4. Reforzar las disposiciones relativas a los llamados países de origen seguros (países en los que presuntamente el solicitante de asilo no correría peligro);
5. Tomar medidas destinadas a promover la identificación de migrantes y a tomar huellas dactilares de manera sistemática.

• Establecer una nueva política de migración legal: En este punto, la Comisión Europea aclara por qué es tan importante la inmigración legal en el territorio de la Unión Europea. Afirma la Comisión Europea que, sin la inmigración, la población en edad de trabajar en la Unión Europea disminuiría 17,5 millones de personas a lo largo de los próximos diez años. De este modo, la inmigración legal supone un elemento clave para mantener el sistema de prestaciones sociales. Por este motivo, se pretende proyectar una imagen atractiva de Europa de cara a los inmigrantes que puedan desarrollar en nuestro territorio una labor que necesite una alta cualificación. Lo que busca la Comisión Europea, en definitiva, es la llegada de inmigrantes con una formación sólida para desempeñar puestos de trabajo de alta responsabilidad.

Finalmente, la Agenda Europea de Migración da una serie de pinceladas sobre acciones que se deberán afrontar a largo plazo, entre las que se encuentra la conclusión del SECA. Afirma la Comisión Europea que abrirá un debate sobre qué derroteros debe tomar el SECA en el futuro, concretando asuntos como un código común de asilo, el reconocimiento mutuo de las decisiones en este ámbito entre Estados miembros o el establecimiento de un procedimiento uniforme en toda la Unión para tramitar solicitudes de asilo.

En la línea de la Agenda Europea de Migración, el Consejo Europeo reunido los días 25 y 26 de junio de 2015 estudió el tema de la migración como punto a tratar. Siguiendo a CANO LINARES, M. A. (2016), el Consejo Europeo proyectó tres líneas de actuación (p. 14 y ss):

• Trabajar en una mejor reubicación (distribución entre los Estados miembros de personas que necesitan protección internacional) y reasentamiento (traslado de personas desplazadas necesitadas de protección internacional de un tercer Estado a un Estado miembro) de las personas necesitadas de protección internacional;
• Trabajar en una política de retorno eficaz, para que los inmigrantes irregulares fueran devueltos a sus países de manera rápida y segura;
• Trabajar en la cooperación con los países de origen y tránsito, especialmente con los países de África y con Turquía para intentar acabar con las mafias que incitan a los inmigrantes irregulares a viajar hasta suelo europeo.

Por su parte, el Consejo Europeo de 15 de octubre de 2015, resulta también interesante porque en él se hace referencia a la cooperación con terceros Estados para frenar la inmigración irregular, especialmente Turquía y el Plan de Acción Conjunto que la UE mantiene con este Estado. Este Plan de Acción Conjunto, que venía siendo negociado con anterioridad [10], se activaría a raíz del a cumbre UE – Turquía celebrada el 29 de noviembre de 2015. El Plan de Acción Conjunto tenía como objetivos principalmente dos: cooperar para dar apoyo a los refugiados sirios bajo protección temporal y reforzar la cooperación para prevenir los flujos de inmigración irregular que llegan a la UE. Como contrapartida a los esfuerzos por parte de Turquía, la UE prometió entregar unos 3.000 millones de euros a dicho país, acelerar el proceso de exención de visados para ciudadanos turcos e impulsar el proceso de adhesión de Turquía a la UE.

III. Análisis del Pacto de 18 de marzo de 2016 entre la UE y Turquía

III.1. Naturaleza jurídica del acuerdo

Antes de entrar a analizar el contenido del acuerdo y su compatibilidad con el Derecho Internacional y con el Derecho de la UE, hemos de detenernos en un tema preliminar que ha generado un intenso debate, que no es otro que el de la naturaleza jurídica del acuerdo.

La disyuntiva estriba en determinar si es un verdadero Tratado Internacional o en su lugar se trata de un acto político no vinculante jurídicamente (LÓPEZ GARRIDO, 2016). Con base en estas dos posibilidades, si se tratase de un Tratado Internacional, el procedimiento a seguir debería haber sido el previsto en los arts. 216 y siguientes del TFUE (MOLINA DEL POZO, 2011). Por otra parte, en caso de tratarse de un acto político, el pacto o acuerdo no sería vinculante a efectos jurídicos. El nombre que le han dado las autoridades europeas es el de «Declaración» en el Comunicado de prensa 144/16 de 18 de marzo de 2016.

Para ver si se trata de un Tratado Internacional hemos de analizar simplemente si se han seguido los pasos marcados por el TFUE a estos efectos. El art. 218 del TFUE es el que regula el procedimiento por el cual han de celebrarse Tratados Internacionales entre la UE y terceros Estados. En primer lugar, el Consejo de la Unión Europea debe autorizar las negociaciones, aprobar las directrices de negociación y finalmente celebrar el acuerdo. En este orden de cosas, el Consejo deberá adoptar una decisión mediante la cual se autorice la firma del acuerdo y su aplicación provisional o no antes de su entrada en vigor. Además, antes de que el Consejo decida la celebración del Acuerdo o Tratado Internacional, debe pedir opinión al Parlamento Europeo en una serie de supuestos, entre los que se encuentran, aquellos acuerdos que tengan repercusiones presupuestarias importantes para la UE. Recordemos en este sentido que la UE en el pacto con Turquía previó la entrega de 3.000 millones de €. También prevé el art. 218 apartado 11 una salvaguarda para evitar la entrada en vigor de Acuerdos o Tratados Internacionales que no sean compatibles con los Tratados de la UE (TUE y TFUE). En este sentido, cualquier Estado miembro, el Parlamento Europeo, el Consejo o la Comisión podrían solicitar al Tribunal de Justicia de la UE si esta compatibilidad, efectivamente existe o no (ESMAIL OUREH, A., 2016).

Pues bien, una vez conocemos el procedimiento a seguir para la adopción de Tratados o Acuerdos Internacionales, comprobamos que en el caso del pacto con Turquía el procedimiento seguido no ha sido este. En el texto del pacto se habla del Consejo Europeo, no del Consejo de la Unión Europea, como auspiciador del acuerdo con Turquía. Concretamente, comienza diciendo «Hoy los miembros del Consejo Europeo se reunieron con su parte homóloga turca». En el resto del texto se sigue haciendo referencia al Consejo Europeo y a la Unión Europea. Por lo tanto, visto esto, hemos de afirmar sin temor a equivocarnos que el pacto con Turquía no podría ser un Acuerdo Internacional jurídicamente vinculante porque no se ha seguido el procedimiento establecido por el TFUE. Sin embargo, de la propia naturaleza del acuerdo y de la práctica llevada a cabo, se infiere fácilmente la vocación de aplicabilidad jurídica obligatoria que tiene, ya que comenzó a ser aplicado por ambas partes como si de una disposición ius cogens se tratase [11].

En esta línea, el pasado 28 de febrero de 2017, el Tribunal General de la UE en su comunicado de prensa 19/17 haciendo referencia a los Autos en los asuntos T-192/16, T-193/16 y T-257/16, NF, NG y NM / Consejo Europeo, sobre tres recursos de anulación que interpusieron tres solicitantes de asilo contra dicho acuerdo, se declara no competente para resolver tales recursos contra la Declaración UE – Turquía.

Nos resultan ciertamente extrañas las razones que da el Tribunal General para declararse no competente. De este modo, los tres recurrentes consideraban efectivamente, al acuerdo con Turquía, un verdadero Tratado Internacional con efectos jurídicos y con base en ello interpusieron los recursos alegando que no se había seguido el procedimiento previsto en el TFUE para la celebración de Acuerdos Internacionales con terceros Estados. Pues bien, el primer argumento que da el Tribunal General consiste en decir que

«existen imprecisiones en la identificación de los autores de la ‘Declaración UE – Turquía’ en el comunicado de prensa de 18 de marzo de 2016 puesto que dicho comunicado indica, por una parte, que fue la UE y no sus Estados miembros, quién decidió determinadas líneas de actuación adicionales mencionadas en la misma y, por otra parte, que fueron los “miembros del Consejo Europeo” quienes se encontraron con su homólogo turco en reunión de 18 de marzo de 2016 que dio lugar a dicho comunicado de prensa».

A nuestro juicio, resulta un fundamento débil, podríamos decir incluso peregrino, por parte del Tribunal General, decir que existen imprecisiones sobre la autoría del acuerdo. Dada la situación actual de crisis migratoria que vive Europa, y como establece el propio comunicado de prensa, siempre se hace alusión al Consejo Europeo y a la Unión Europea. No cabe pues, pensar, en modo alguno que el acuerdo adolece de algún tipo de imprecisión en cuanto a la autoría del mismo, en la medida en que el problema migratorio afecta a toda la Unión Europea, no a un Estado u otro.

Continúa el razonamiento del Tribunal General, alegando que ninguna institución de la Unión Europea ha adoptado la decisión de celebrar el acuerdo con el Gobierno turco, y por lo tanto, al no existir un acto por parte de una institución, el Tribunal General no tiene competencia para conocer de los recursos presentados.

Prosigue además diciendo, que en caso de que realmente exista un Acuerdo Internacional, «dicho acuerdo habría sido alcanzado por los jefes de Estado o de Gobierno de los Estados miembros de la Unión y el Primer Ministro turco». Y nosotros nos preguntamos, ¿qué es el Consejo Europeo más que la reunión de los Jefes de Estado o de Gobierno de los Estados miembros de la UE junto con el Presidente de la Comisión Europea?

No podemos, por lo tanto, entender ni compartir el razonamiento jurídico y la posición del Tribunal General.

Finalmente, en este punto diremos que el acuerdo con Turquía constituye a nuestro juicio, un verdadero Acuerdo Internacional, dado que es jurídicamente vinculante en la práctica, y en el que no se ha seguido el procedimiento estipulado por el Derecho de la Unión, sino que se ha utilizado una vía no prevista en las normas, infringiendo así, lo dispuesto por el art. 218 TFUE. Además de ello, consideramos que el Tribunal General debería haber entrado a conocer los recursos de estos tres solicitantes de asilo en la medida en que, efectivamente, se trata de un acto llevado a cabo por una institución europea, el Consejo Europeo. No cabe pensar en modo alguno que el acuerdo fue celebrado de manera individual por cada uno de los Estados miembros, y que por lo tanto se trata de un Tratado Internacional entre los Estados miembros y Turquía, y no un Acuerdo entre la UE y Turquía.

III.2. Compatibilidad con el Derecho Internacional y con el Derecho de la UE

Una vez analizada la naturaleza jurídica del acuerdo, como ya sabemos, el 18 de marzo de 2016 en el marco del Plan de Acción Conjunto activado desde el 29 de noviembre de 2015, la Unión Europea y Turquía pactaron «acabar con la inmigración irregular que va desde Turquía hasta la UE». Para conseguir este objetivo, establecieron nueve puntos de actuación que se dieron a conocer a través del Comunicado de prensa 144/16:

• 1) Todos los inmigrantes irregulares que se desplacen desde Turquía hasta Grecia a partir del 20 de marzo de 2016 serán devueltos a Turquía. Según la Unión Europea, esta medida se llevará a cabo de acuerdo con el Derecho Internacional y el Derecho de la UE, lo que excluiría cualquier tipo de expulsión colectiva. Igualmente sostiene la UE, que se respetará el principio de no devolución, contenido en el art. 33 de la Convención de Ginebra de 1951.

Se cataloga a esta medida como «temporal y extraordinaria» para acabar con el «sufrimiento humano y restaurar el orden público». Prosigue en este punto la Unión Europea, afirmando que los inmigrantes que lleguen a Grecia serán debidamente registrados y que en el caso de que alguno solicite protección internacional, esta solicitud será procesada de manera individual por las autoridades griegas de acuerdo con la normativa europea, y en cooperación con el ACNUR. Por otro lado, aquellos inmigrantes que no soliciten protección internacional, o cuya solicitud haya sido infundada o inadmisible serán devueltos a Turquía.

• 2) Por cada ciudadano sirio devuelto a Turquía desde Grecia, otro ciudadano sirio será reasentado desde Turquía hacia la UE, teniendo en cuenta los criterios de vulnerabilidad de las Naciones Unidas. A la hora de llevar a cabo este mecanismo, se dará prioridad a los inmigrantes que no hayan entrado previamente en la UE de manera irregular o que no lo hayan intentado.

• 3) Turquía tomará cualquier medida necesaria para prevenir nuevas rutas de inmigración ilegal ya sea por mar o tierra, y cooperará con sus países vecinos y con la UE a estos efectos.

• 4) Una vez que la inmigración irregular de Turquía hacia la UE haya finalizado o se haya reducido sustancialmente, se activará un régimen voluntario de admisión humanitaria.

• 5) El cumplimiento de la hoja de ruta para la liberalización de visados para ciudadanos turcos se acelerará con vistas a que dicha liberalización esté implementada a finales de junio de 2016.

• 6) La UE acelerará el desembolso de los 3.000 millones de euros para Turquía, y financiará nuevos proyectos para personas que estén bajo algún tipo de protección temporal.

• 7) Ambas partes dieron el visto bueno sobre la mejora de la unión aduanera entre la UE y Turquía.

• 8) La UE y Turquía reafirmaron su compromiso para revitalizar el proceso de adhesión de Turquía a la UE.

• 9) La Unión Europea y sus Estados miembros trabajarán con Turquía en cualquier esfuerzo destinado a mejorar las condiciones humanitarias dentro de Siria, en particular, en ciertas áreas cercanas a la frontera turca.

A la luz de lo mencionado en los puntos precedentes, sobre todo en los puntos 1 y 2, podría afirmarse que este acuerdo resulta en cierto modo confuso en la medida en que prevalece la palabra “migrantes” en detrimento de “refugiados” (NAÏR, 2016, p. 98). Por una parte, como hemos visto, en el punto 1 se establece que cuando la solicitud de un solicitante de asilo es infundada o inadmisible, éste será devuelto a Turquía. Pero, ¿cuándo una solicitud debe ser declarada infundada o inadmisible?

La Comisión Europea, en un documento de 19 de marzo de 2016 en el que responde una serie de preguntas sobre el funcionamiento del acuerdo de 18 de marzo de ese mismo año, establece la base legal en la que se apoyará el acuerdo para enviar a Turquía a solicitantes de asilo desde Grecia. De este modo, dice que existen dos fundamentos legales para declarar una solicitud de asilo inadmisible en relación con Turquía:

• El art. 35 de la Directiva de procedimiento, mediante el cual un país podrá ser considerado primer país de asilo de un solicitante, si el solicitante ha sido reconocido como refugiado en dicho país y puede aún acogerse a dicha protección; o bien si este goza de protección suficiente en dicho país y dicho país aplica el principio de no devolución.

• El art. 38 de la Directiva de procedimiento, mediante el cual el solicitante de asilo no ha solicitado previamente protección internacional en un tercer Estado seguro (Turquía), pero ese tercer Estado puede garantizarle un acceso efectivo a la protección internacional [12].

En este sentido, habría que añadir a nuestro entender, un tercer fundamento legal digno de estudio para el caso que nos ocupa, aunque el Acuerdo de 18 de marzo de 2016 se apoye solo en los dos preceptos anteriores:

• El art. 39 de la Directiva de procedimiento, que regula el concepto de tercer país seguro europeo, y mediante el cual los Estados miembros pueden no realizar un examen de una solicitud de protección internacional y de la seguridad del solicitante en sus circunstancias particulares cuando una autoridad competente haya comprobado que el solicitante ha entrado irregularmente en su territorio, procediendo de un tercer Estado seguro europeo.

Pues bien, con base en estos tres artículos, un solicitante de asilo podría ser devuelto a Turquía.

El punto 2 arriba mencionado es el que, a nuestro juicio, más confusión genera. Recordemos que lo pactado supone que por cada ciudadano sirio devuelto a Turquía, otro ciudadano sirio será reasentado desde Turquía hacia la UE. En este sentido, cabe preguntarnos ¿es que dentro de lo que es el flujo migratorio procedente de Siria puede haber inmigrantes irregulares y personas refugiadas? ¿es que acaso no huyen todos los sirios de la misma guerra? El punto 2 solamente es entendible si partimos de esa base, entendiendo por lo tanto que dentro de las personas de nacionalidad siria, existen inmigrantes irregulares, y por lo tanto, sin derecho a la protección internacional, y personas refugiadas, amparadas por la Convención de Ginebra de 1951 y por la normativa europea sobre asilo.

Otra posibilidad interpretativa sobre el punto 2 es que los ciudadanos sirios que son devueltos a Turquía, lo son, no porque no merezcan protección internacional, sino, como hemos visto, porque caen en el ámbito jurídico del art. 35 (primer país de asilo) o del art. 38 (tercer Estado seguro) de la Directiva de procedimientos. Pero, siendo esto así, es decir, considerando a Turquía realmente el primer país de asilo o un tercer país seguro, y tomando en cuenta la lógica del acuerdo, ¿qué sentido tendría reasentar a un ciudadano sirio en la UE desde Turquía si en dicho país puede estar a salvo o solicitar protección internacional?

Por su parte, el ACNUR en su posición sobre el acuerdo UE – Turquía que data de 18 de marzo de 2016, se muestra cauteloso y afirma en primer lugar «el caos que ha prevalecido durante 2015 y hasta ahora, en lo que llevamos de 2016, no responde ni a los intereses de las personas que huyen de la guerra y necesitan seguridad, ni a los de la propia Europa». Prosigue el ACNUR remarcando las condiciones en que deberá ser aplicado el acuerdo para salvaguardar las garantías legales en materia de asilo. Además, entiende que el modo de poner en marcha el acuerdo, será determinante a la hora de respetar la normativa internacional y europea sobre el asilo: «La forma en que este plan sea puesto en marcha será, por tanto, crucial. En última instancia, la respuesta debe centrarse en abordar las necesidades apremiantes de las personas que huyen de la guerra y la persecución. Los refugiados necesitan protección, no rechazo».

Las primeras reacciones en nuestro país en torno al acuerdo de 18 de marzo de 2016 llegaron pronto. Así, el 1 de agosto de 2016, el Pleno del Consejo General de la Abogacía Española hacía público un comunicado en el que pedía a la Unión Europea que revocara el acuerdo de 18 de marzo con Turquía, teniendo en cuenta no solo la naturaleza del acuerdo, sino también la situación excepcional en la que se encontraba el país tras el intento de golpe de Estado contra el Presidente Erdogan. Aduce el comunicado que la Unión Europea se escuda en la calificación de Turquía como tercer país seguro, cuando a todas luces no parece tener tal seguridad. Dice el comunicado: «En este contexto, el cumplimiento por parte de Turquía de sus obligaciones legales en materia de refugiados no puede darse por hecho y enviar refugiados a Turquía desde Grecia sólo puede considerarse una temeridad para la libertad, la integridad y la vida de los refugiados».

En esta línea, CEAR ha sido una de las organizaciones más persistentes a la hora de denunciar la presunta ilegalidad del acuerdo en cuestión. De este modo, en abril de 2016 se presentó una denuncia ante la Comisión Europea en la que se alegaba la vulneración de la normativa europea y de los Tratados Internacionales suscritos por Estados miembros de la UE.

En este mismo orden de cosas, el 29 de noviembre de 2016 se presentó un recurso de anulación ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en el que se cuestiona la legalidad del acuerdo [13].

Con vistas en la denuncia presentada ante la Comisión Europea por CEAR y el recurso de anulación presentado ante el TJUE, anteriormente mencionados, analizaremos las disposiciones jurídicas presuntamente vulneradas por el acuerdo en el Derecho Internacional y en el propio Derecho de la UE:

• a) Los arts. 35, 38 y 39 de la Directiva de procedimientos y el principio de no devolución del art. 33 de la Convención de Ginebra de 1951

Las devoluciones desde Grecia a Turquía solo podrían entenderse como no violadoras del principio de no devolución previsto en la Convención de Ginebra de 1951, partiendo de una de estas tres bases:

• Considerando a Turquía como primer país de asilo (art. 35 Directiva de procedimientos) al entender que:
  • Un solicitante de asilo ya ha sido reconocido como refugiado en dicho país y aún puede acogerse a dicha protección; o bien
  • Un solicitante de protección internacional goza de protección suficiente en dicho país, y este país se acoge al principio de no devolución;

• Considerando a Turquía como tercer país seguro (art. 38 Directiva de procedimientos);

• Considerando a Turquía como tercer país seguro europeo (art. 39 Directiva de procedimientos).

De otro modo, se estaría violando sistemáticamente el art. 33 de la Convención de Ginebra de 1951 [14] (sobre este principio de no devolución se asienta toda la normativa europea de asilo). Esta calificación de Turquía como primer país de asilo, tercer país seguro o tercer país seguro europeo es la piedra angular sobre la que se basan los argumentos de la UE en relación con el acuerdo para justificar la devolución de refugiados y su adecuación a la legalidad internacional y europea.

En lo que se refiere a la primera consideración, esto es, que el solicitante de asilo ya haya sido reconocido como refugiado o que goce de protección suficiente en dicho país y que dicho Estado aplique el principio de no devolución de la Convención de 1951, hemos de remitirnos a lo dispuesto por el Consejo de Europa en su informe de 19 de abril de 2016 sobre la situación de inmigrantes y refugiados (The situation of refugees and migrants under the EU- Turkey Agreement of 18 March 2016).

En primer lugar, se ha de saber que en lo que respecta a la Convención de Ginebra de 1951, Turquía dispone de una restricción geográfica, de tal suerte que solamente está obligada a examinar una solicitud de asilo si la persona solicitante proviene de Europa, quedando por lo tanto las personas sirias excluidas. Este hecho impide que una solicitud de asilo de una persona no proveniente de Europa (un sirio) en Turquía prospere, en la medida en que Turquía contiene esta limitación geográfica. De este modo, el art. 35 de la Directiva de procedimientos en su primera vertiente nunca podrá ser aplicado ya que no se va a dar el caso de que una persona siria ostente de antemano el estatuto de refugiado otorgado por Turquía [15].

La segunda vertiente del art. 35 de la Directiva de procedimientos es que aunque no haya sido reconocido como refugiado, disponga de protección suficiente y el país (Turquía) se haya comprometido con el principio de no devolución. En este punto, cabría preguntarse qué se ha de entender por «protección suficiente». Como bien señala el Consejo de Europa, este concepto no está definido en la Directiva de procedimientos. Para tener una idea de que hemos de entender por protección suficiente, el ACNUR establece que no debe haber riesgo de persecución ni de devolución, se deben cumplir ciertas normas internacionales sobre el nivel de vida digno, el respeto a los derechos laborales, el acceso a la sanidad y a la educación de los niños, entre otros. Sin embargo, como veremos posteriormente, distintas organizaciones como Human Rights Watch o Amnistía Internacional han documentado las precarias condiciones en las que se encuentran los refugiados sirios en Turquía, a pesar de algunos intentos por cambiar la situación, por no hablar de las devoluciones a Siria, infringiendo así el principio de no devolución.

A la luz de lo anteriormente expuesto, no parece ajustado a Derecho que la UE devuelva a Turquía a solicitantes de asilo sirios basándose en el art. 35 de la Directiva de procedimientos, alegando que Turquía es el primer país de asilo.

Ahora, siguiendo a LÓPEZ GARRIDO, D. (2016), hemos de fijar nuestra atención en los otros dos preceptos de la Directiva de procedimientos: el art. 38 y el art. 39.

El art. 38 por su parte delimita el concepto de tercer país seguro. En este sentido, establece que los Estados miembros solo podrán aplicar el concepto de tercer país seguro cuando se tenga la certeza de que el solicitante de asilo recibirá un trato con base en estas directrices:

• Que su vida o su libertad no se vean amenazadas por motivo de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un grupo social u opinión política;
• Que no haya riesgo de daños graves según lo contemplado en la Directiva 2011/95/UE;
• Que ese tercer país respete el principio de no devolución de conformidad con la Convención de Ginebra de 1951;
• Que se respete la prohibición de expulsión en caso de violación del derecho de no ser sometido a torturas ni a tratos crueles, inhumanos o degradantes, establecido en el Derecho Internacional;
• Que exista la posibilidad de solicitar el estatuto de refugiado en dicho país, y en su caso, recibir la protección de acuerdo a la Convención de Ginebra de 1951.

Para desmontar el argumento consistente en que Turquía podría ser considerado tercer país seguro conforme a lo dispuesto en el art. 38 de la Directiva de procedimientos, LÓPEZ GARRIDO, D. (2016), y la organización CEAR en su denuncia ante la Comisión Europea, se remiten a las investigaciones de diversas organizaciones veladoras por el cumplimiento de los Derechos Humanos como Human Rights Watch y Amnistía Internacional, que han documentado la práctica agresiva de las autoridades turcas hacia las personas sirias que vienen buscando protección internacional.

De este modo, el 1 de abril de 2016, Amnistía Internacional publicaba en su página web que el principio de no devolución se estaba vulnerando de manera sistémica por las autoridades turcas, en la medida en que devolvían a personas sirias a su país, poniendo así en serio riesgo sus vidas y libertades:

«Las nuevas investigaciones llevadas a cabo por la organización en las provincias de la frontera sur de Turquía sugieren que las autoridades turcas han estado deteniendo y expulsando a Siria a grupos de alrededor de un centenar de hombres, mujeres, niños y niñas sirios casi a diario desde mediados de enero. La semana pasada, a lo largo de tres días, el equipo de investigación de Amnistía Internacional recopiló múltiples testimonios de devoluciones en gran escala desde la provincia de Hatay, que confirman una práctica que constituye un secreto a voces en la región».

En fechas más recientes, el 14 de febrero de 2017, Amnistía Internacional en su informe «A blueprint for despair: Human Rights impact of the EU-Turkey deal» seguía afirmando que el principio de no devolución se está vulnerando en Turquía: «Las investigaciones de Amnistía Internacional en Turquía realizadas en 2015 y 2016 muestran que los solicitantes de asilo y refugiados están en riesgo de ser devueltos a países como Siria, Irak y Afganistán».

Por su parte, Human Rights Watch, el 23 de noviembre de 2016 publicaba un riguroso informe titulado «Las políticas de la UE ponen a los refugiados en riesgo». En dicho informe se critica la presunta condición de Turquía como tercer país seguro:

Los sirios se benefician de un régimen de protección temporal, pero se enfrentan a muchos obstáculos para el registro, la educación, el empleo y la atención de la salud. Una decisión de enero de 2016 de las autoridades turcas de permitir a algunos sirios con estatus de protección temporal solicitar permisos de trabajo ha tenido un impacto extremadamente limitado en la práctica, con sólo unos pocos miles de permisos concedidos. Los iraquíes y los afganos, y de hecho todos los demás no europeos, tienen pocas posibilidades de gozar de una protección efectiva en los términos del derecho internacional de los refugiados. Y aunque Turquía ha sido generosa en albergar a más de 2,5 millones de refugiados sirios, desde marzo de 2015 prácticamente cerró sus fronteras con Siria y ha empujado hacia atrás violentamente a mujeres, hombres y niños que venían huyendo de la violencia en ese país (EU Policies put refugees at risk, 2016).

Además, cabe recordar una vez más, como hemos visto antes, que al disponer Turquía de una limitación geográfica a la hora de aplicar la Convención de 1951 y el Protocolo de 1967, las personas sirias jamás podrán obtener el estatuto de refugiado en dicho país.

Para hacer una evaluación con carácter más o menos general sobre hasta qué punto es Turquía un país seguro, en la medida en que respeta los Derechos Humanos con carácter, como decimos, general, es interesante acudir a las estadísticas proporcionadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) sobre países más incumplidores del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH). En este sentido, para el año 2016 el primer país con más casos ante el Tribunal de Estrasburgo fue la Federación Rusa, con 228 casos en total, de los cuales 222 acabaron con una sentencia condenatoria contra Rusia. El segundo país más incumplidor del CEDH según datos del TEDH fue Turquía, con 88 casos ante el TEDH, siendo condenada en 77 ocasiones. Este dato meramente estadístico nos da una idea sobre la seguridad de Turquía en términos generales.

Viendo por lo tanto las investigaciones documentadas de Human Rights Watch, la limitación geográfica de Turquía sobre la Convención de 1951 de Ginebra y los datos estadísticos del Tribunal de Estrasburgo, podemos afirmar sin temor a equivocarnos que Turquía no puede ser considerado un tercer país seguro conforme a lo dispuesto en el art. 38 de la Directiva de procedimientos.

Llegados a este punto, hemos de detener nuestra atención en otro aspecto del art. 38 de la Directiva de procedimientos que podría no ser respetado por el acuerdo UE – Turquía. Como acabamos de ver, este art. 38 dispone cuándo ha de considerarse un tercer país como seguro, pero, además, prevé que «la aplicación del concepto de tercer país seguro estará sujeta a las disposiciones previstas en el Derecho nacional [16], entre ellas:

• a) Normas que requieran una relación entre el solicitante y el tercer país de que se trate por la que sería razonable que el solicitante fuera a ese país;
• b) Normas sobre el método por el que las autoridades competentes tienen la certeza de que se pueda aplicar el concepto de tercer país seguro a un país o a un solicitante concretos. Dicho método incluirá el estudio para cada caso concreto sobre la seguridad del país para cada solicitante concreto y/o la relación nacional de los países considerados generalmente como seguros;
• c) Normas, con arreglo al Derecho Internacional, que permitan realizar un estudio individual de que el país de que se trate es seguro para cada solicitante concreto que, como mínimo, permita que el solicitante impugne la aplicación del concepto de tercer país seguro alegando que el tercer país no es seguro en sus circunstancias particulares. Se permitirá asimismo al solicitante impugnar la existencia de una relación entre él mismo y el tercer país de conformidad con la letra a)».

En este sentido, vemos que en caso de llegarse a aplicar el concepto de tercer país seguro del art. 38, debería hacerse con base en un estudio previo de cada caso concreto, valorando si de acuerdo a las circunstancias personales del solicitante de asilo, el tercer país es realmente seguro para él o ella. Además, no solo eso, sino que el solicitante de asilo podría ejercer su derecho de impugnar la aplicación del concepto de tercer país seguro alegando que bajo sus circunstancias personales no puede calificarse como tal dicho país. Pues bien, estas garantías a la hora de aplicar este concepto de tercer país seguro, se verían difícilmente salvaguardadas, si nos atenemos a la vocación de inmediatez en la respuesta a la crisis migratoria que se infiere del acuerdo UE – Turquía de 18 de marzo de 2016 (LÓPEZ GARRIDO, D., 2016).

CEAR, en su denuncia ante la Comisión Europea, se expresa así: «La aplicación de procedimientos acelerados implica la reducción de los plazos para analizar debidamente las circunstancias individuales e identificar situaciones de especial vulnerabilidad» y en su informe dirigido al Comisario Europeo de Derechos Humanos: «los solicitantes de asilo en Grecia serán objeto de un procedimiento acelerado, en virtud del cual no procede examinar el fondo de la solicitud. Este procedimiento permite declarar inadmisible una solicitud de asilo cuando se considera que un tercer país efectuaría dicho examen o brindaría una protección suficiente, según el principio del “primer país de asilo” o de “tercer país seguro” recogido en los arts. 35 y 38 de la Directiva de procedimientos».

A renglón seguido hemos de traer a colación la posibilidad de catalogar a Turquía como «tercer país seguro europeo» con base en el art. 39 de la Directiva de procedimientos. El acuerdo de 18 de marzo de 2016 con Turquía no lo contempla como una herramienta legal para salvaguardar el principio de no devolución, pero en la medida en que Turquía forma parte del Consejo de Europa, entendemos apropiado detenernos en este punto siquiera de manera sucinta. Según lo dispuesto en este precepto, «los Estados miembros podrán establecer que no se realice, o no se realice completamente, un examen de la solicitud de protección internacional y de la seguridad del solicitante en sus circunstancias particulares […] cuando una autoridad competente haya comprobado, basándose en los hechos, que el solicitante está intentando entrar o ha entrado ilegalmente en su territorio procedente de un tercer país seguro con arreglo al apartado 2».

Este apartado 2 dice que un país podrá ser considerado tercer país seguro europeo con base en tres requisitos:

• Ha ratificado la Convención de Ginebra sin restricciones geográficas y observa sus disposiciones;
• Cuenta con un procedimiento de asilo previsto en la Ley nacional;
• Ha ratificado el CEDH y cumple sus disposiciones, incluidas las normas relativas al recurso efectivo.

Pues bien, como ya hemos analizado antes, Turquía dispone de restricciones geográficas a la hora de aplicar la Convención de Ginebra, motivo que por sí solo sería suficiente para descartar tal posibilidad. Además, aunque ha ratificado el CEDH (en 1954), hemos comprobado que es el 2º país más incumplidor del CEDH solo por detrás de Rusia.

• b) El art. 3 del CEDH y el art. 4 del Protocolo 4 del CEDH

Por una parte, de sobra es conocida ya la interpretación que desde hace mucho tiempo ha venido haciendo el TEDH en relación con el art. 3 del CEDH: «Nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes ».

Este artículo ha venido siendo interpretado en relación con las expulsiones de solicitantes de asilo como una vulneración del mismo. Ello es así, en la medida en que el texto del CEDH no contempla el derecho de asilo como tal. Sin embargo, con esta correcta interpretación se ha prohibido en el marco del Consejo de Europa la devolución de solicitantes de asilo a territorios donde su vida o libertad pudieran correr peligro. Es así como se ha salvaguardado el principio de no devolución en un texto jurídico que no hace referencia a dicho principio de manera expresa.

Es patente, por lo tanto, que si conforme a lo dispuesto anteriormente hemos entendido vulnerado el principio de no devolución contemplado en el art. 33 de la Convención de Ginebra en la medida en que no puede calificarse a Turquía como un tercer país seguro, hemos también de afirmar, lógicamente, que el acuerdo entre la UE y Turquía vulneraría el art. 3 del CEDH.

En este mismo orden de ideas, el art. 4 del Protocolo 4 del CEDH dispone: «Quedan prohibidas las expulsiones colectivas de extranjeros ».

Esta disposición se ha de poner en relación con lo que hemos mencionado anteriormente sobre la necesidad de analizar de manera individual, caso por caso, si se puede aplicar el concepto de tercer país seguro en función de las circunstancias personales de cada solicitante. Queda claro que cualquier actuación que socave las garantías procedimentales de ese examen para comprobar si realmente se puede aplicar el concepto de tercer país seguro, y su eventual impugnación por parte del solicitante, supondría, una vulneración del art. 4 del Protocolo 4 del CEDH, toda vez que el acuerdo entre la UE y Turquía tiene una aplicación general para todos los solicitantes de asilo sirios. LÓPEZ GARRIDO, D. (2016) afirma que estas garantías procedimentales deben ser aseguradas, en este caso, por parte de Grecia (como establece el art. 38 de la Directiva de procedimientos). Sin embargo, la protección de estas garantías «no se corresponde con la obsesión de la UE de que las devoluciones a Turquía se efectúen con rapidez y sin demora».

Hemos de traer a colación el hecho de que la Unión Europea está en trámites de adherirse al CEDH (si es que finalmente se adhiere), y cuando llegue ese momento, podría ser demandada ante el Tribunal de Estrasburgo por incumplimiento de alguno de los preceptos contemplados en dicho texto legal (MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES, J., 2012).

• c) Los arts. 18 y 19 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE

En primer lugar, hemos de recordar que la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE tiene el mismo valor jurídico que los Tratados [17]. Esto es, forma parte de manera completa del Derecho originario de la Unión, de tal suerte que reviste una protección especial. Pues bien, el art. 18 de la Carta establece el derecho de asilo como un derecho fundamental contemplado en el Derecho de la Unión Europea:

«Se garantiza el derecho de asilo dentro del respeto de las normas de la Convención de Ginebra de 28 de julio de 1951 y del Protocolo de 31 de enero de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados y de conformidad con el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea».

Por su parte, el art. 19 de la Carta, al igual que el art. 4 del Protocolo 4 del CEDH prohíbe las expulsiones colectivas de extranjeros:

«Se prohíben las expulsiones colectivas.

Nadie podrá ser devuelto, expulsado o extraditado a un Estado en el que corra un grave riesgo de ser sometido a la pena de muerte, a tortura o a otras penas o tratos inhumanos o degradantes».

El apartado 2 del art. 19 viene a consagrar el principio de no devolución de la Convención de Ginebra de 1951, incorporando dicho principio en el propio Derecho originario de la UE.

A la luz de lo que hemos visto, parece claro que estos dos preceptos tampoco estarían siendo respetados por la UE a la hora de aplicar el acuerdo con Turquía.

• d) Los arts. 12 y 13 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular y los arts. 17, 19, 23.2., 24.1 y 25.1 de la Directiva 2013/33/UE sobre condiciones de acogida del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013

CEAR, en su denuncia ante la Comisión Europea, además de poner el foco en los refugiados, también evalúa la respuesta que el acuerdo con Turquía da a los inmigrantes irregulares. Ciertamente, aunque lo más preocupante del acuerdo sea la situación de las personas refugiados, no hemos de dejar de lado el trato dado a los inmigrantes irregulares que, conforme a Derecho, caerían bajo el ámbito de la inmigración irregular y no bajo el concepto de refugiados o personas merecedoras de protección internacional. Se trata de personas que salen de su país en busca de un futuro mejor, de unas condiciones económicas mejores, pero que no sufren persecución ni corre peligro su vida o libertad en su país de origen.

Pues bien, por una parte hemos de recordar que el acuerdo con Turquía, en relación con la inmigración irregular, se expresa como sigue: «Todo inmigrante irregular que llegue a Grecia desde Turquía será inmediatamente devuelto a Turquía».

Como ya hemos señalado antes, y como bien ha señalado LÓPEZ GARRIDO, D. (2016), la UE pretende que las devoluciones a Turquía se hagan con rapidez. En términos generales, en Derecho, existe un conflicto de intereses claro entre la rapidez de un proceso y la salvaguardia de ciertas garantías inherentes a dicho proceso.

La Directiva de retorno, contiene una serie de garantías a la hora de devolver a inmigrantes irregulares que chocan frontalmente con la pretensión de que dicha devolución se haga de un modo rápido o inmediato. Estas garantías son:

• Las decisiones de retorno, las decisiones de prohibición de entrada y de expulsión se dictarán por escrito y contendrán fundamentos de hecho y de derecho. Igualmente contendrán información sobre las vías para recurrir dichas decisiones (art. 12.1 de la Directiva de retorno);
• La concesión al nacional del tercer Estado para que interponga un recurso contra la decisión de retorno (art. 13.1 de la Directiva de retorno);
• La posibilidad de que el nacional del tercer Estado tenga asesoramiento jurídico, representación y asistencia lingüística (art. 13.3 de la Directiva de retorno).

Teniendo en cuenta la inmediatez con que la UE quiere devolver a estas personas a Turquía, no parece muy probable que en el caso de que un nacional de un tercer Estado quiera interponer un recurso contra la decisión de retorno, esta garantía procedimental se vaya a ver respetada.

En lo que se refiere a la Directiva de acogida, CEAR en su denuncia ante la Comisión Europea, contempla que el acuerdo con Turquía no hace referencia a una serie de artículos, que al igual que ocurre en la Directiva de retorno, ofrecen una serie de garantías y disposiciones favorables a una acogida adecuada de las personas solicitantes de protección internacional. Estos artículos son el art. 17, 19, 23, 24.1 y 25.1 de la Directiva de acogida.

En primer lugar, el art. 17 de la Directiva de acogida, manifiesta que las condiciones de acogida de los solicitantes de protección internacional deberán respetar un nivel de vida adecuado que garantice la subsistencia y la protección de su salud. Por su parte, el art. 19 estipula que estas personas tendrán derecho a recibir atención sanitaria. El art. 23 regula cómo debe ser la acogida de los menores, un colectivo de especial vulnerabilidad. De este modo, en su apartado 1 dice que los Estados miembros velarán para que los menores tengan un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, psíquico, espiritual, moral y social. Además, conforme al apartado 2 de dicho artículo, se deberá tener en cuenta, en relación con los menores, la posibilidad de reagrupación familiar, el bienestar y desarrollo social del menor, cuestiones de seguridad en aquellos casos en los que exista riesgo de trata de seres humanos, así como la opinión del menor en función de su madurez y edad. El apartado 3 vela para que el menor tenga acceso a actividades de ocio que son propias de los menores. El apartado 4, aboga por que los menores que hayan sido víctimas de cualquier forma de abuso, explotación, tortura, tratos crueles o inhumanos, o víctimas de conflictos armados, tengan acceso a servicios de rehabilitación y si les preste ayuda psicológica. Finalmente, el apartado 5 de dicho precepto 23 establece que estos menores se alojarán con sus padres, hermanos menores no casados, o con algún adulto responsable de ellos, siempre que se haga de acuerdo al interés superior del menor.

Para el caso de menores no acompañados, el art. 24.1 de la Directiva de acogida aclara que los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias, de manera rápida, para que un representante asista al menor no acompañado. Finalmente, el art. 25.1 de la Directiva de acogida, en esta misma línea, establece que las personas que hayan padecido tortura, violación u otros actos graves de violencia reciban un tratamiento médico y psicológico adecuado.

Como sabemos, el acuerdo de la UE con Turquía establecía que en su aplicación se respetaría la normativa europea e internacional. Una vez más, con base en lo experimentado, ha quedado demostrado que no ha sido así. Estos artículos anteriormente mencionados establecen una serie de condiciones mínimas de acogida que por lo que se ha visto hasta ahora, no han sido respetadas. De este modo, el informe anual de 2016/2017 de Amnistía Internacional sobre la situación de los Derechos Humanos en el mundo, afirma que en el caso de Grecia, «Tras el anuncio del acuerdo migratorio UE – Turquía, Grecia atravesó importantes dificultades para proporcionar condiciones de recepción y acceso a procedimientos de asilo adecuados a las personas refugiadas, solicitantes de asilo y migrantes». Además, se documentó que la mayoría de los campos de refugiados en Grecia no ofrecían unas condiciones mínimas dignas de acogida: «La mayoría de los campos oficiales repartidos por Grecia continental no ofrecían condiciones de alojamiento adecuadas, ni siquiera para unos días. Los campos, que alojaban a unas 20.000 personas al término del año, estaban formados por tiendas de campaña o instalados en almacenes abandonados, y algunos se situaban en zonas remotas, alejadas de hospitales y otros servicios». Además, dice el informe: «Las condiciones de recepción de las personas refugiadas, solicitantes de asilo y migrantes atrapadas en las islas se caracterizaban por el hacinamiento y la insalubridad, la falta de seguridad suficiente y la incertidumbre respecto al futuro. Como consecuencia, crecieron las tensiones y hubo estallidos ocasionales de violencia, en especial disturbios en los “puntos críticos” de Lesbos, Quíos y Leros».

Respecto al trato recibido por los menores, se reporta una incidencia que da buena cuenta del clima de tensión que se vive en Grecia en torno a este problema migratorio. Recoge el informe de Amnistía Internacional que «El 27 de septiembre, en el centro de Atenas, la policía dio el alto a cinco niños sirios de entre 12 y 16 años que portaban armas de juguete para utilizarlas como atrezo en una obra de teatro que se dirigían a representar. Los niños afirmaron que habían sido golpeados y obligados a desnudarse durante su reclusión en la comisaría de policía de Omonia».

Estas situaciones vulneran gravemente la Directiva de acogida, ya que tales circunstancias no se adecuan de ningún modo al establecimiento de un nivel de vida adecuado y a la protección física y psíquica, tal y como establecen los artículos de la Directiva de acogida que hemos visto anteriormente.

IV. La Declaración de Malta de 3 de febrero de 2017: ¿El Pacto UE – Turquía como patrón?

Siguiendo la línea de la Declaración UE – Turquía (a nuestro juicio, y como hemos visto, el Acuerdo Internacional UE – Turquía), el 3 de febrero de 2017 salió a la luz la llamada Declaración de Malta de los miembros del Consejo Europeo sobre los aspectos exteriores de la migración. El eje fundamental de esta Declaración no es otro que el de «abordar la ruta del Mediterráneo central».

Esta Declaración bebe de la misma fuente que la Declaración UE – Turquía, y su objetivo primordial se centra en «garantizar el control eficaz de las fronteras exteriores y contener los flujos ilegales hacia la UE». La Declaración de Malta pone el foco sobre Libia y los países del norte de África y del África subsahariana. Al igual que la Declaración UE – Turquía, hace hincapié en acabar con el modelo de negocio de los traficantes. También habla ya la Declaración de efectuar retornos desde la UE a Libia y otros países de África.

En función de lo que hemos visto con la Declaración UE – Turquía, no podemos acoger la Declaración de Malta más que con una fundamentada desconfianza. Del texto de la Declaración de Malta se deduce que el acuerdo con Turquía va a servir como patrón para contener el flujo de inmigrantes desde África (y presuntamente vulnerar de nuevo el Derecho Internacional y el propio Derecho de la UE). La situación además será presumiblemente más grave, dado que Turquía, al menos, pertenece al Consejo de Europa y podría responder ante el Tribunal de Estrasburgo, lo que no sucedería, obviamente, en el caso libio. Veremos cómo se concreta finalmente lo dispuesto en la Declaración de Malta, pero en atención a los precedentes, las perspectivas no son nada halagüeñas.

V. Conclusiones

1. El pacto o la Declaración UE – Turquía es un verdadero Acuerdo Internacional con efectos jurídicos directos sobre los inmigrantes y los solicitantes de asilo. Este Acuerdo Internacional se ha celebrado infringiendo las normas procesales que el propio TFUE regula en su art. 218.

2. Se ha infringido el principio de no devolución (art. 33 de la Convención de Ginebra) y la Directiva de procedimientos de la Unión cuando se pretende calificar a Turquía como primer país de asilo, país seguro o país seguro europeo. Turquía nunca podrá considerarse primer país de asilo conforme a la Directiva de procedimientos, ya que, en primer lugar, contiene una restricción geográfica en su adhesión a la Convención de Ginebra que impide otorgar el estatuto de refugiado a aquellas personas no procedentes de Europa. En segundo lugar, se ha documentado que las personas solicitantes de asilo no gozan en Turquía de una protección suficiente que justifique esa devolución al país turco. Tampoco se puede considerar a Turquía país seguro ya que se han documentado devoluciones desde Turquía a países como Siria, Irak o Afganistán. Tampoco puede ser considerado tercer país seguro europeo ya que uno de los requisitos es que haya ratificado la Convención de Ginebra sin restricciones geográficas.

3. No solo se han visto vulneradas disposiciones de Derecho derivado, como son las Directivas, sino que también se han vulnerado disposiciones de Derecho originario. Concretamente, los arts. 18 y 19 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE reguladores del derecho de asilo y de la prohibición de expulsiones colectivas. Al producirse estas expulsiones colectivas, también han quedado dañados otros preceptos que caen en el ámbito del Consejo de Europa: el art. 3 del CEDH y el art. 4 del Protocolo 4 del CEDH.

4. La Declaración de Malta de 3 de febrero de 2017 pretende seguir los pasos de la Declaración UE – Turquía. El hecho de tomar el pacto UE – Turquía como modelo a seguir, nos genera preocupación por la situación en que quedarán los derechos de las personas refugiadas en Europa y la involución que esta crisis migratoria está provocando en lo que se refiere a la garantía y protección de Derechos Fundamentales.

Notas:

[1] Algunos Estados financian a la oposición siria para que puedan adquirir armamento, entre los que se encontraría Estados Unidos.

[2] Vid. art. 78 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

[3] Vid. en la actualidad, Reglamento (UE) 2016/399 del Parlamento Europeo y del Consejo de 9 de marzo de 2016 por el que se establece un Código de normas de la Unión para el cruce de personas por las fronteras (Código de fronteras Schengen), concretamente arts. 22 y siguientes.

[4] Vid. Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional (refundición) – aplicable desde el 21 de julio de 2015.

[5] Vid. Directiva 2013/33/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por la que se aprueban normas para la acogida de los solicitantes de protección internacional (refundición) – aplicable desde el 21 de julio de 2015.

[6] Vid. Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida (refundición) – aplicable desde el 21 de diciembre de 2013.

[7] El plazo máximo para la trasposición de estas tres Directivas se fijó el 20 de julio de 2015.

[8] Vid. Reglamento (UE) n.° 604/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por el que se establecen los criterios y mecanismos de determinación del Estado miembro responsable del examen de una solicitud de protección internacional presentada en uno de los Estados miembros por un nacional de un tercer país o un apátrida (refundición) – aplicable desde el 1 de enero de 2014.

[9] Vid. Reglamento (UE) n.° 603/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, relativo a la creación del sistema «Eurodac» para la comparación de las impresiones dactilares para la aplicación efectiva del Reglamento (UE) n.° 604/2013, por el que se establecen los criterios y mecanismos de determinación del Estado miembro responsable del examen de una solicitud de protección internacional presentada en uno de los Estados miembros por un nacional de un tercer país o un apátrida, y a las solicitudes de comparación con los datos de Eurodac presentadas por los servicios de seguridad de los Estados miembros y Europol a efectos de aplicación de la ley, y por el que se modifica el Reglamento (UE) n.° 1077/2011, por el que se crea una Agencia europea para la gestión operativa de sistemas informáticos de gran magnitud en el espacio de libertad, seguridad y justicia (refundición) – aplicable desde el 20 de julio de 2015.

[10] El 15 de octubre de 2015 la Comisión Europea consiguió un acuerdo con Turquía para gestionar el flujo de inmigrantes hacia Europa.

[11] Esta disfunción, como decimos, ha traído bastante confusión. Así, el 22 de marzo de 2016, la eurodiputada Birgit Sippel en nombre del Grupo Socialista en el Parlamento Europeo hizo una pregunta escrita al Consejo en la que preguntaba:

• Si el Consejo considera que el acuerdo UE – Turquía es un Acuerdo Internacional vinculante jurídicamente bajo el Derecho Internacional y el Derecho de la UE;
• En caso afirmativo, por qué el acuerdo no fue negociado de acuerdo con el art. 218 del TFUE;
• Si se ha informado a Turquía de la naturaleza no vinculante del acuerdo en caso de que algunos puntos no sean implementados como se espera.

[12] Vid. Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013 sobre procedimientos comunes para la concesión o retirada de la protección internacional.

[13] Este recurso está apoyado por D. Carlos Jiménez Villarejo, la Asociación Catalana de Juristas Demócratas, la Fundación Congreso Catalán por la Salud Mental, la Comisión de Defensa de los Derechos Humanos del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona, la organización Stop Mare Mortum, el Comité Catalán de la Comisión Española de Ayuda al Refugiado, la organización Proactiva Open Arms y la organización Federalistes d’Esquerres.

[14] Recordemos que dicho artículo establece: “1. Ningún Estado Contratante podrá, por expulsión o devolución, poner en modo alguno a un refugiado en las fronteras de los territorios donde su vida o su libertad peligre por causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social, o de sus opiniones políticas. 2. Sin embargo, no podrá invocar los beneficios de la presente disposición el refugiado que sea considerado, por razones fundadas, como un peligro para la seguridad del país donde se encuentra, o que, habiendo sido objeto de una condena definitiva por un delito particularmente grave, constituya una amenaza para la comunidad de tal país”.

[15] El ACNUR establece en su documento sobre Estados Parte de la Convención de 1951 y del Protocolo de 1967: “El Artículo 1 B(1) de la Convención de 1951 dice: “Para los fines de esta Convención, la frase ‘los hechos ocurridos antes del 1º de enero de 1951’ en el Artículo 1, Sección A, se debe entender (a) ‘los hechos ocurridos en Europa antes del 1º de enero de 1951’; o bien, (b) ‘los hechos ocurridos en Europa o en otra parte antes del 1º de enero de 1951’, y cada Estado Contratante deberá hacer una declaración al momento de la firma, ratificación o consentimiento, especificando cuales de estos significados se aplica para los propósitos de sus obligaciones dentro de la Convención”. Los siguientes Estados adoptaron la alternativa (a), “limitación geográfica”: Congo, Madagascar, Mónaco y Turquía. Turquía mantuvo expresamente su declaración de limitación geográfica adhiriendo al Protocolo de 1967”.

[16] En este caso Derecho nacional de Grecia.

[17] Vid. art. 6 del Tratado de la Unión Europea: “La Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados”.