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Los adolescentes, el deporte y el Mercosur (Breve comentario a una decisión que «resucita» el derecho comunitario del sur)

Adolescents, Sport and Mercosur (Brief Commentary on a Decision that «Resuscies» the Southern Community Law)

Adolescents, sport et Mercosur (bref commentaire sur une décision qui «ressuscite» le Droit Communautaire du Sud)

Palabras clave: Mercosur, derecho comunitario, deporte, adolescentes

Keywords: Mercosur, community law, sport, adolescents

Mots clés: Mercosur, droit communautaire, sport, adolescents

Citar este artículo

Kemelmajer de Carlucci, Aída (2017). Los adolescentes, el deporte y el Mercosur (Breve comentario a una decisión que «resucita» el derecho comunitario del sur). Derecho y Economía de la Integración n. 4, pp. 69-85. https://juri-dileyc.com/los-adolescentes-el-deporte-y-el-mercosur/

Resumen

Hasta hace poco tiempo, los versos de la canción de Lito Nebbia que sirven de copete a estas líneas me parecían claramente aplicables a la situación de nuestro alicaído Mercosur. Estaba convencida de que, por el momento, el sueño de los presidentes Alfonsín y Sarney «sólo trataba de vivir» o mejor dicho «sobrevivir». Sin embargo, como dice la misma canción, una sentencia de un tribunal bonaerense, me ha «fortalecido el corazón», al «andar nuevos caminos que me han hecho olvidar el anterior»; es como haber encontrado la «paloma herida» que ha remontado vuelo «inventando otra esperanza para volver a vivir».

Me propongo comentar esa decisión, repitiendo otro verso de la misma canción: «ojalá que pronto suceda», y que más abogados y jueces, como el tribunal marplatense, se acuerden del Mercosur, aunque pueda ser discutible si la norma comunitaria es el mejor o único instrumento para decidir con justicia el conflicto planteado.

Abstract

Until recently, the verses of the song by Lito Nebbia that served as a copete to these lines seemed clearly applicable to the situation of our beleaguered Mercosur. She was convinced that, for the moment, the dream of Presidents Alfonsin and Sarney «just tried to live» or rather «survive». However, as the same song says, a sentence of a Buenos Aires court has «strengthened my heart», by «walking new roads that have made me forget the previous one»; it is like having found the «wounded pigeon» that has come back flying «inventing another hope to live again».

I intend to comment on that decision, repeating another verse of the same song: «I hope it will happen soon», and that more lawyers and judges, like the Mar del Plata court, remember Mercosur, although it may be debatable if the community norm is the best or only instrument to decide with justice the conflict raised.

Résumé

Jusqu’à récemment, les versets de la chanson de Lito Nebbia qui servait de réplique à ces lignes semblaient clairement applicables à la situation de notre faible Mercosur. J’étais convaincue que, pour le moment, le rêve des présidents Alfonsin et Sarney «ne faisait que tenter de vivre» ou plutôt de «survivre». Cependant, comme le dit la même chanson, une phrase d’un tribunal de Buenos Aires a «renforcé mon coeur», en «parcourant de nouvelles routes qui m’ont fait oublier la précédente»; c’est comme avoir retrouvé la «colombe blessée» qui revient «en inventant un autre espoir de revivre».

J’ai l’intention de commenter cette décision en répétant un autre couplet de la même chanson: «J’espère que cela arrivera bientôt», et que plus d’avocats et de juges, comme le tribunal de Mar del Plata, se souviendront du Mercosur, malgré le fait qu’il est possible de discuter si la norme communaitaire est le meilleur ou le seul instrument pour décider avec justice du conflit soulevé.

Creo que nadie puede dar una respuesta,
ni decir qué puerta hay que tocar
creo que a pesar de tanta melancolía
tanta pena y tanta herida,
solo se trata de vivir
(Lito NEBBIA) [1].

1. Objetivo de estas líneas

Hasta hace poco tiempo, los versos de la canción de Lito Nebbia que sirven de copete a estas líneas me parecían claramente aplicables a la situación de nuestro alicaído Mercosur. Estaba convencida de que, por el momento, el sueño de los presidentes Alfonsín y Sarney «sólo trataba de vivir» o mejor dicho «sobrevivir». Sin embargo, como dice la misma canción, una sentencia de un tribunal bonaerense [2], me ha «fortalecido el corazón», al «andar nuevos caminos que me han hecho olvidar el anterior»; es como haber encontrado la «paloma herida» que ha remontado vuelo «inventando otra esperanza para volver a vivir».

Me propongo comentar esa decisión, repitiendo otro verso de la misma canción: «ojalá que pronto suceda», y que más abogados y jueces, como el tribunal marplatense, se acuerden del Mercosur, aunque pueda ser discutible si la norma comunitaria es el mejor o único instrumento para decidir con justicia el conflicto planteado.

2. Los derechos implicados. Limitación del tema a tratar

El art. 31 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño reconoce el derecho «al descanso, el esparcimiento, el juego, las actividades recreativas propias de su edad, y su libre participación en la vida cultural y en las artes». El artículo siguiente regula el derecho del niño a estar resguardado «contra la explotación económica y contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educación, o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social» [3].

Concordantemente, en el orden interno, el art. 20 de la ley 26.061 [4] obliga a «los organismos del Estado, con la activa participación de la sociedad, a establecer programas que garanticen el derecho de todas las niñas, niños y adolescentes a la recreación, esparcimiento, juegos recreativos y deportes, debiendo asegurar programas específicos para aquellos con capacidades especiales».

Claramente, entonces, durante la niñez y la adolescencia, la actividad deportiva está vinculada, directamente, al derecho a la recreación, «fundamental en lo que hace al pleno desarrollo personal» (D’ANTONIO, 2004: 205). En este sentido, recuerda Andrés GIL DOMÍNGUEZ que «los clubes han constituido y constituyen una manifestación cultural del barrio, una región o una provincia y cumplen una función básica y esencial, junto a la familia y a la educación pública, siendo un elemento de socialización y en muchos casos de movilidad social» [5].

Sin embargo, con frecuencia, diversos puntos de tensión [6] aparecen entre la actividad deportiva y el interés superior del niño. Los daños sufridos durante esa actividad representan los supuestos más significativos [7], pero no son los únicos.

La doctrina describe con realismo que «lo que hasta hace poco tiempo era una práctica recreativa (niños que pasaban sus ratos libres jugando al fútbol, por ej.) se ha transformado en una obligación: la de alcanzar el éxito» (MÜLLER, 2010: 41); «desde muy temprana edad, el niño es una suerte de trofeo de guerra, las presiones sobre su persona adquieren marcada gravedad, enfrentándose al dilema de triunfar o verse como un fracasado en caso de que el intento no prospere» (PETTIGIANI, 2000).

Muchos intereses y derechos confluyen en estas tensiones: (i) el del niño a desarrollarse en su carrera deportiva, a acceder al más alto nivel de competencia y a percibir importantes sumas de dinero; (ii) el de los padres, que pretenden que su hijo triunfe, generando intereses propios no siempre coincidentes con los del deportista; (iii) el de los clubes, que han invertido tiempo y dinero en la formación y que, al ser transferidos, no quieren verse privados de los beneficios que ese jugador les puede aportar; (iv) el de los grandes clubes (nacionales o extranjeros) en contratar a nuevos talentos, sabiendo que la inversión será recuperada con creces; (v) el de los sponsors y medios masivos de comunicación, dispuestos a pagar por la presencia de determinados deportistas en los eventos a transmitir; (vi) el de agentes o representantes de los jugadores y el de terceros inversores, que a través de figuras jurídicas complejas se hacen dueños de los «pases» (CLARIÁ, 2009).

Los vínculos pueden establecerse, pues, entre muy diversos sujetos.

A) La actividad deportiva puede implicar vinculaciones con cierto tipo de empresas; así, es frecuente que un deportista adolescente, vinculado jurídicamente con una empresa que asume el costo del entrenamiento, de los viajes a diversos torneos, etc., a cambio de un porcentaje de las ganancias que pueda generar. Los autores nacionales ejemplifican con el caso que involucró a Paola Suarez, tenista que alcanzó nivel internacional, especialmente jugando en dobles. Cuando ella tenía 16 años, en su representación, el padre suscribió un contrato de «promoción deportiva» con Emprendimientos Tenísticos S.A., por el plazo de diez años (del 30/4/1993 al 30/4/2003). Según el convenio, la empresa se obligaba a promocionar a la adolescente para su participación en torneos de tenis, tanto nacionales e internacionales, asumiendo el costo económico y de organización de su entrenamiento, gastos de viajes y estadías. A su vez, Paola se obligaba a seguir un entrenamiento estricto, a residir en un lugar con determinadas características, a cumplir una dieta alimentaria establecida por la empresa y a participar en los torneos que la empresa considerara convenientes. Además, debía rembolsar los gastos y distribuir las utilidades que generaran todos los ingresos (premios, publicidad, imagen) en un 33% para la empresa y un 67% para la jugadora, quien debía asumir el pago de los honorarios de los entrenadores, estipulados en un 17%. En determinado momento, extrajudicialmente, el padre rescindió el contrato, cuestión que generó un planteo judicial por parte de la empresa, que pretendió la restitución de 176.187 dólares, suma que, alegaba, era la que había invertido en el patrocinio y no había recuperado. Paola Suarez (ya mayor de edad) reconoció que sus padres habían celebrado el contrato, pero negó que la empresa le hubiese provisto medios materiales y de organización para sus entrenamientos; así, la vivienda en la que residían había sido facilitada por la empresa, pero el padre pagaba mensualmente el canon locativo, y cuando manifestó la voluntad de resolver el contrato, la familia tomó conocimiento de que en realidad subarrendaban el inmueble, siendo la propietaria una tercera persona que comenzó a reclamarles el pago del alquiler directamente a ellos; relató que en alguna oportunidad la empresa la obligó a jugar lesionada y en otras le impidió competir en campeonatos en los que ella quería hacerlo. Ni el Ministerio Público ni ningún otro funcionario había intervenido al momento de la celebración del contrato, por lo que se alegó su nulidad; se subrayó que esa intervención era necesaria, especialmente porque el convenio establecía obligaciones de tipo personal de la adolescente, como vivir en determinado lugar, entrenar en forma estricta, cumplir una dieta alimentaria establecida por la empresa. La sentencia de la Cámara de apelaciones [8] rememora el dictamen del Defensor de Menores de Cámara, en el caso Coloccini: «el ejercicio de la patria potestad por parte de los padres en ningún momento puede obligar a un hijo a prestaciones personales de ninguna naturaleza, mucho menos las de carácter deportivo, como consecuencia de ciertos beneficios sociales que la institución deportiva le hubiera brindado a éste» [9].

Las argumentaciones dadas por la Cámara respecto al grado de compromiso vital que las obligaciones implicaban para la adolescente son elocuentes: «Ciertas estipulaciones del convenio podrían ab initio suscitar reparos desde el punto de vista de los principios indisponibles de nuestro ordenamiento legal, que corresponde al Tribunal resguardar. Ese rasgo se insinúa en algunas restricciones impuestas a la deportista en el desenvolvimiento de su vida, tanto en aspectos personales como en el ámbito familiar y social, con exigencias muy rígidas en la atención de los compromisos concertados por la actora, que condujeron en algún caso – según manifestó su entrenador al prestar declaración testimonial en autos – a tener que jugar lesionada. Tal clase de restricciones impuestas a la libertad de las acciones por un lapso muy prolongado (diez años), sobre todo tratándose de una menor, no parecen acordes con aquellos principios de carácter imperativo, aun cuando en la celebración del contrato hubiera intervenido el padre de la menor, cuya responsabilidad por consentir las cláusulas exorbitantes ha de ser valorada en otro ámbito y no es materia de juzgamiento aquí». La sentencia, entonces, admite la posibilidad de declarar nulas las cláusulas que condicionan la vida del menor por un extenso lapso de años, pero no se pronuncia sobre el tema por la forma en que la litis quedó trabada.

En cambio, concluyó que, encontrándose la adolescente autorizada por su padre, en tanto fue él quien firmó el contrato, la convención era válida conforme normas del Código Civil por entonces vigentes, a lo que se sumaba la convalidación por la ejecución del contrato por la propia Paola, durante varios años. En consecuencia, hizo lugar parcialmente a la demanda y obligó a restituir una suma a determinar en la etapa de ejecución de sentencia, mediante la correspondiente pericia, que responda a los gastos efectivamente realizados y probados.

El CCyC vigente, respetuoso de la autonomía progresiva de los niños, niñas y adolescentes, dispone que, en todo caso, los contratos por servicios del hijo menor de dieciséis años deben cumplir con las disposiciones de este Código y de leyes especiales (art. 681) y que los progenitores no pueden hacer contratos por servicios a prestar por su hijo adolescente o para que aprenda algún oficio sin su consentimiento y de conformidad con esos mismos requisitos (art. 682).

B) Las relaciones de los adolescentes deportistas con los clubes a los que pertenecen o ambicionan pertenecer también suelen presentar puntos de tensión; quizás por eso, estas relaciones están reguladas por una «red normativa que va desde el contrato de afiliación (celebrado generalmente por los padres), los reglamentos de transferencias interligas, el reglamento general de la asociación, el reglamento sobre el estatuto de transferencia de jugadores y demás reglamentaciones de las federaciones internacionales». Se trata de un verdadero «universo normativo» en el que confluyen normas de diverso rango y origen [10], pues la estructura piramidal de las instituciones deportivas determina que el joven que se vincula con una institución deportiva (un club), queda también relacionado con las asociaciones y federaciones nacionales e internacionales que rigen el deporte de su elección (CLARIÁ, 2009).

De cualquier modo, tal universo parece insuficiente, si se advierte la frecuencia con la que las transferencias o pases entre clubes deportivos correspondientes a personas menores de edad han llegado a los tribunales. Los temas abordados por esas decisiones y la doctrina interpretativa son numerosos y, en general, involucran al llamado «derecho de formación». El tema se entrecruza con la libertad de asociación, abordado también por la doctrina comparada (ver, entre muchos, MATUCCI, 2015: 391).

En un extremo, algunos autores ponen en duda la existencia de un derecho de la asociación fundada en la «formación». En el otro, el derecho de formación deportiva se afirma enfáticamente, definiéndoselo, de manera genérica y amplia, como «el conjunto de derechos reconocidos a las instituciones deportivas por las leyes, los reglamentos, los acuerdos individuales y/o colectivos o la jurisprudencia, en razón de la instrucción, formación y adiestramiento brindado a sus atletas en determinada disciplina deportiva, durante el periodo relevante a tales efectos, pudiendo consistir tales derechos en un reconocimiento pecuniario y/o en una preferencia en la contratación del deportista» [11].

La confrontación entre el derecho de la asociación y el del niño, como dije, ha dado lugar a una serie de decisiones judiciales.

Una tendencia minoritaria entiende que la expresión interés superior del niño no puede ser aplicada, en abstracto, en general, sin atender a las circunstancias del caso, por lo que en primera instancia se decidió que no corresponde hacer lugar la pretensión del adolescente «si de las constancias del expediente surge que él viajó varias veces a Europa, con la posibilidad de ser contratado en un club de alguno de los países del viejo continente, el contrato con la asociación se suscribió cuando el joven, hoy de catorce años ya vivía en el pueblo al que pretende volver, y los padres invoca, exclusivamente, la necesidad de la continuidad educativa en el pueblo donde ellos habitan» [12].

Decisiones como ésta han sido ulteriormente revocadas por la Cámara de Apelaciones. Así se ha resuelto que «los derechos que pudieren invocar los clubes – como serían los resultantes de las inversiones en orden a la formación del jugador – no pueden llevar a que se mantenga cautivo al niño, rigiendo su destino profesional contra la voluntad de la propia persona o sus padres, únicos a quienes la ley les acuerda esa misión»; «no se puede constitucionalmente coartar a un jugador de fútbol amateur de 11 años de edad, al tiempo de la promoción de la acción, la solicitud, por medio de su madre, de la libertad de acción, siendo atentatoria contra la protección del interés superior del niño», y dicho mandato ha sido receptado por la Corte de la Nación, al establecer que «los menores – a más de la especial atención que requieren de quienes están obligados a su cuidado, de los jueces y de la sociedad toda – sólo pueden ser sujeto de derechos y nunca objetos de derechos de terceros» [13].

De este modo, la tendencia mayoritaria se inclina, decididamente, por priorizar el derecho a la libre asociación del adolescente, posición que ha sido recogida, incluso, en un caso en el que la entidad deportiva se encontraba en quiebra [14].

Esta posición se forjó hace varias décadas. Así, por ej., según el dictamen del asesor de menores de Cámara, que precede la sentencia del tribunal de 25/6/1987, «si bien es posible reglamentar la transferencia de deportistas amateurs de un club a otro, por ej., para evitar que los sancionados, los que tienen malos antecedentes deportivos o personales, que son morosos en el cumplimiento de sus obligaciones sociales para con la institución deportiva, etc., puedan irse a otro sin dar posibilidad a aquella a oponerse haciendo un razonable ejercicio de su poder disciplinario, o al menos para tener la posibilidad de hacer saber a la nueva institución los inconvenientes que puede acarrearle ese pase, ello no se equipara al razonamiento mercantilista que intenta el club demandado al oponerse al pase de un jugador de básquet, consistentes en la inversión efectuada en dicho jugador, por cuanto esto constituye una manifiesta desviación de los conceptos y una prueba cabal del ejercicio abusivo de la facultad que le otorga el reglamento de pases el rige el mencionado deporte». La expresión inversión, dice ese mismo dictamen, es apropiada para un caballo de carrera, un gallo de riña o un toro de India, pero nunca para un aficionado cuya «finalidad esencial es el perfeccionamiento del cuerpo y del espíritu» [15].

Veinte años después, el Superior Tribunal de Entre Ríos, sala I, el 27/5/2007 [16], declaró admisible el amparo interpuesto por los padres de un adolescente, jugador de básquet, y dispuso que el club en el que estaba registrado autorizase la transferencia a otro al que quería pertenecer. La decisión se fundó en que «la facultad que pueda tener una institución deportiva para disponer respecto del pase de un jugador (fundada en los derechos que le daban la formación y la importante inversión realizada) no puede ejercerse contrariando los principios generales del derecho y el orden constitucional y legal, por lo que, aun cuando pueda reconocerse la existencia de una convención legítima de autolimitación del ejercicio de derechos de raigambre constitucional, como el de libertad de asociarse y practicar actividades deportivas, ésta no puede constituir una sujeción personal insuperable, por lo cual, el ejercicio de ese poder de oponerse a la voluntad del deportista encuentra una primera e infranqueable barrera en la necesaria razonabilidad que debe presidir la decisión».

Con gran realismo, equilibrio o comprensión de los derechos personalísimos de los niños, un prestigioso tribunal de provincia advierte que, por un lado, no puede negarse que «el empeño y la facilitación de la formación física y deportiva de los menores amateurs y su integración vital por parte de los clubes no se subvencionan sólo con la cuota social ni se desmerecen por la contribución adicional que puedan efectuar los padres en la recolección de fondos para atender otros gastos. Pero, por el otro, dados los intereses en juego, la relación jurídica obligacional de derecho privado entre un menor jugador amateur – representado por sus padres – con un club admite un amplio control judicial de la razonabilidad de la medida adoptada por la institución y cuestionada por los progenitores. Por eso, si bien la entrega del pase definitivo del jugador menor es potestativa del club, su ejercicio deviene abusivo y arbitrario cuando la negativa carece de sustento fáctico, afectando las garantías constitucionales de no obligar a hacer lo que la ley no prohíbe y la de que nadie puede obligar a otro a pertenecer a una asociación (arts. 14, 16, 19, 28, 29, 75 inc. 22 CN., 20 inc. 2 Declaración Universal de los Derechos Humanos, 16 inc. 1 Convención Americana sobre Derechos Humanos, 15 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 10, 11, 15, 20, 26, 36 incs. 1, 2 y 3, 41 y 56 Const. prov. Bs. As.)» [17].

La teoría del abuso del derecho también ha sido invocada por la Suprema Corte de Justicia de Bs. As.: «La negativa de un club a otorgar el pase definitivo de un deportista ‘amateur’ configura acto abusivo que torna procedente la acción de amparo por arbitrariedad manifiesta, si no existe compromiso que lo obligue a permanecer en la entidad, traduciendo un ejercicio irrazonable de la potestad reglamentaria del fenómeno asociativo, con menoscabo para el derecho de asociación y el principio por el cual nadie debe hacer lo que la ley no manda ni puede ser privado de lo que ella no prohíbe – arts. 14 y 19, Constitución Nacional; 20.2, Declaración Universal de Derechos Humanos y 15, Convención Americana sobre Derechos Humanos» [18].

Algunos tribunales hacen hincapié en que la normativa que contempla los derechos de formación de jugadores jóvenes no es, en sí misma, contraria o violatoria de derechos o garantías constitucionales (pues preserva los intereses de los clubes que hacen una inversión significativa conforme a sus posibilidades económicas para lograr sus objetivos sociales, entre ellos, el desarrollo de jóvenes deportistas). Pero tal derecho no se contrapone con la pretensión de obtener el pase en forma definitiva, pues el club será compensado por el fondo común creado cuando se efectúe una transferencia de amateur a profesional o de profesional a profesional [19].

Más allá de las variantes, esta posición, que prioriza el derecho a la libre asociación de los niños y adolescentes, se funda en que:

(a) La relación entre las partes tiene naturaleza obligacional, particularmente atípica y de adhesión, circunstancias que colocan al deportista menor de edad en una posición de notable asimetría.

(b) Esta relación obligacional da lugar a un vínculo que puede ser calificado de aprendizaje; el club asume el carácter de instructor, a modo de la relación típica de maestro a alumno, que no puede, posteriormente, convertirse en un lazo que prive de toda libertad (DE BIANCHETTI, 2001).

(c) Se trata, además, de una relación de carácter estatutario, de indudable interés público, por lo que debe tenerse especialmente en cuenta la práctica desinteresada del deporte por encima de otras consideraciones, en especial, las de tipo económico (CARRANZA TORRES, 2006).

d) La afiliación no implica la voluntad irrevocable, permanente e indiscriminada de continuar asociado, por lo que no es legítima la negativa de la entidad deportiva a conceder la libertad de acción del menor sin aducir razones válidas y haciendo caso omiso de las esgrimidas por los padres [20].

e) Por eso, aun cuando pueda reconocerse la existencia de una convención legítima, libre y voluntaria de autolimitación del ejercicio de derechos de raigambre constitucional, como la libertad de asociarse y practicar actividades deportivas, ésta no puede constituir una sujeción personal insuperable, por cuanto el ejercicio del «poder» de oponerse a la voluntad del menor deportista o la de sus propios padres encuentra una primera e infranqueable barrera en la razonabilidad (conf. RADKIEVICH, 1993).

Lo expuesto hasta aquí sirve de marco a mis reflexiones. No pretendo volver sobre cuestiones ampliamente tratadas por la doctrina y la jurisprudencia citada sino comentar la sentencia marplatense que, modificando el punto de mira, aplicó normas del Mercosur para decidir una cuestión vinculada a la temática enunciada.

Cuestión aparte es el régimen jurídico que regula a las poderosas federaciones de algunos deportes; los escándalos que vienen afectando al futbol muestran la certeza de quienes afirman que «existe una abismal diferencia entre la AFA y una asociación civil sin fines de lucro que tiene como objeto social el fomento de la cultura. Si la AFA fuese encuadrada en la categoría de personas de derecho público no estatal, su actividad administrativa se asemejaría – a los efectos de un mayor control y no de sus prerrogativas – a un acto administrativo, garantizándose la transparencia y la vigencia de los derechos fundamentales subjetivos y colectivos» (GIL DOMÍNGUEZ, 2000).

3. Hechos que dieron lugar a la petición judicial en el caso bajo comentario

Dos adolescentes (13 y 15 años, primos entre sí) de nacionalidad ecuatoriana, que juegan al futbol, se trasladaron desde su país de origen a la Argentina en 2014, mediante un convenio acordado entre una asociación de su país y el club River Plate. Con posterioridad, fueron a vivir a la ciudad de Mar del Plata.

Al momento de la petición judicial, ambos tenían DNI argentino.           

Sus padres (que viven en Ecuador) interpusieron un amparo para que «se les permita registrarse en una asociación deportiva a nombre de un club, con el fin de que intervengan en las competencias oficiales de la Argentina».

Relataron que, conforme se les había informado, sus hijos estaban impedidos de registrarse «por aplicación del art. 19 del Reglamento sobre el Estatuto y la Transferencia de Jugadores de la FIFA». En efecto, el club marplatense había cursado una nota a los padres que decía:

«En mi carácter de presidente del Club DEPORTIVO NORTE MAR DEL PLATA, les comunico que sus hijos J. W. C. M., DNI ……. y J. A. M. C., DNI………….., respectivamente, si bien cumplen las condiciones futbolísticas, humanas, sociales y físicas para ser fichados en nuestra institución, no podemos realizar la pertinente inscripción dada la prohibición detallada en el art. 19 del reglamento del estatuto y Transferencia de Jugadores de la FIFA, siendo ambos con DNI argentino y teniendo la documentación migratoria vigente».

Los padres también recibieron una nota de la Compañía Sporpoint Cía. Ltda. y representante en el Ecuador del Club Atlético River Plate con este texto: «informo a ustedes que su hijo, el menor J. W. C. M., portador del Documento Nacional de Identidad argentino DNI N° ………. si bien cumple las condiciones y requisitos técnicos para ser fichado en el Club Atlético River Plate de la República Argentina, no puede ser inscripto ni fichado por dicho Club en virtud de la prohibición expresa que surge del art. 19 del reglamento del estatuto y Transferencia de Jugadores de la FIFA, aun teniendo residencia y documento nacional de identidad argentino».

4. Normativa invocada por quienes negaban el derecho a dos adolescentes a ser inscriptos en un club argentino. El art. 19 del reglamento de la FIFA

La norma invocada en contra del derecho de registración en la Argentina, o sea, el art. 19 del Reglamento de la FIFA dice:

«Protección de menores de edad.

1. Las transferencias internacionales de jugadores se permiten sólo cuando el jugador alcanza la edad de 18 años.

2. Se permiten las siguientes tres excepciones:

  • a) Si los padres del jugador cambian su domicilio al país donde el nuevo club tiene su sede por razones no relacionadas con el fútbol.
  • b) La transferencia se efectúa dentro del territorio de la Unión Europea (UE) o del Espacio Económico Europeo (EEE) y el jugador tiene entre 16 y 18 años de edad.
  • c) El jugador vive en su hogar a una distancia menor de 50 km de la frontera nacional, y el club de la asociación vecina está también a una distancia menor de 50 km de la misma frontera en el país vecino.

………

3. Las condiciones del presente artículo se aplicarán también a cualquier jugador que no haya sido previamente inscrito en ningún club, que no sea natural del país en el que desea inscribirse por primera vez y que no haya vivido en dicho país de manera ininterrumpida los últimos cinco años como mínimo.

4. Cada asociación garantizará el cumplimiento de esta disposición por parte de sus clubes.

5. La Comisión del Estatuto del Jugador será el órgano competente para decidir sobre cualquier disputa que surja en relación con estos asuntos y adoptará las sanciones pertinentes en el caso de violación de esta disposición».

Se trata de una regla protectora de los deportistas adolescentes, a punto tal que se ha dicho que la FIFA se posiciona en la situación de garante de los derechos de los niños (ORTEGA SÁNCHEZ & AULETTA, 2017) [21]. Se funda en que si los controles adecuados no existiesen, los futbolistas más jóvenes estarían expuestos a la explotación y el abuso en un país extranjero. En un pasado no demasiado lejano y, aún hoy, el tráfico de personas menores de edad a clubes de fútbol llevó a que algunos fuesen abandonados a su suerte cuando no alcanzaban las expectativas de los clubes; en efecto, se los dejaba en aquellos países donde no conocían el idioma ni la cultura y carecían de recursos para regresar a sus países de origen. Queda claro, entonces, que el principal sujeto de protección frente a este verdadero tráfico de jóvenes futbolistas es el propio menor de edad, quien muchas veces se ve defraudado (como así también sus familias) en sus expectativas (CAAMAÑO, 2015: 3161).

No obstante, la realidad presenta casos diferentes; muchas veces, niños y adolescentes se ven beneficiados por este tipo de transferencias, no sólo en lo deportivo, sino también en su desarrollo como persona.

Por eso, la regla no es absoluta y admite excepciones [22].

La excepción más utilizada en la práctica es la del inciso a) (los padres del jugador cambian su domicilio al país donde el nuevo club tiene su sede por razones no relacionadas con el fútbol); se pretende que el menor sea quien siga los pasos de su familia, y no que ésta sea quien sigue los pasos del menor. Sin embargo, como es sabido, frecuentemente los intermediarios ofrecen a los padres algún trabajo que nada tiene que ver con la actividad deportiva para justificar el desplazamiento al lugar donde se encuentra el club. Por eso, en el año 2009, a las prohibiciones del art. 19 se le agregó la obligación, en todos los supuestos en los que se verifique una transferencia internacional o una primera inscripción de un menor que no sea natural del país donde se lo inscribe, de la previa aprobación de la subcomisión designada por la Comisión del Estatuto del jugador.

Un autor critica la excepción prevista en el inc. b). No es un argumento válido, dice, invocar las reglas de la libre circulación de personas protegidas por el derecho comunitario europeo porque las razones por las cuales se prohíbe las transferencias de personas menores de edad fuera de la Comunidad Europea pueden darse también dentro de su territorio; brega por mayor igualdad y se pregunta ¿Sólo sufren abandono los menores extracomunitarios? ¿Quién garantiza que los derechos de los menores se respetarán en el caso de una transferencia intra-Europa?

Tomo con reservas esa crítica. Como explico más adelante, el caso marplatense se resolvió aplicando normas similares a la excepción prevista en el inc. b).

El mismo autor concluye que todo el procedimiento instaurado por la FIFA «no sólo no está en sintonía, sino que contraviene, entre otras normativas, la Convención sobre los Derechos del Niño, pues no garantiza adecuadamente el interés superior del menor, y en los casos concretos, sólo se queda en la letra muerta». En definitiva, entiende que no se puede prohibir de manera estricta toda transferencia de menores que no cumpla con los parámetros establecidos (como se venía haciendo), pues cada situación es diferente y quizás más excepciones debieran cuadrar en uno u otro caso (ORTEGA SÁNCHEZ & AULETTA, 2017).

5. Sujetos pasivos involucrados

Los padres interpusieron una acción de amparo contra la Asociación del Fútbol Argentino (en adelante AFA). A petición de la defensa pública de los adolescentes, se citó a juicio a los clubes River Plate y Deportivo Norte de Mar del Plata.

6. Decisión de primera instancia

El juez de primera instancia siguió el dictamen de la Asesora e hizo lugar al amparo.

No ingreso en el contenido de la decisión porque no se refiere al derecho comunitario.

7. Argumentaciones de la AFA al expresar agravios

a) Como suele suceder en este tipo de procesos, en primer lugar, la organización demandada se aferró a cuestiones formales [23]. En este sentido sostuvo que «Para que los actores puedan ser inscriptos tiene que existir una petición concreta y específica por parte de algún Club (…); en el caso, no se da tal requisito básico, de modo que la demanda constituye un planteo claramente conjetural, genérico, teórico y abstracto que resulta ajeno al Poder Judicial».

b) Desde la perspectiva sustancial, afirmó que:

– El art. 19 del reglamento no es discriminatorio. Simplemente, regula la actuación y registración de jugadores extranjeros menores de edad.

– En el caso, no se ha acreditado cuál es la voluntad de los adolescentes. «No se cuestiona que se escuche a los menores; en cambio sí que sus dichos no se los corrobore (…) respecto a la comprensión suficiente por el menor para ser capaz de formarse adecuadamente un juicio propio sobre determinado tema, el tribunal debe suplir su desconocimiento técnico con aquellos especialistas en la materia (que no se ha producido en autos). Los menores sostienen que lo están pasando bien en la Argentina; desconocemos su modo de vida, qué es lo que hacen, por qué un tercero puede subvenir sus necesidades o por qué interpretan que su vida junto a su familia no resulte tan agradable».

8. Los argumentos de la Cámara para ratificar la decisión

La Cámara de apelaciones confirmó la decisión de primera instancia, pero con otra línea argumental en la cuestión de fondo, que es el objeto de mi comentario.

El tribunal sostuvo:

a) Desde lo formal, en el caso, existe un conflicto entre:

– El interés superior de los dos adolescentes (que pretenden inscribirse en algún club de fútbol de nuestro país) y

– El escollo obstativo que esgrimen las instituciones deportivas de origen nacional con base en la prohibición contenida en el art. 19 del reglamento FIFA.

Se trata de un verdadero conflicto y no una cuestión abstracta, como lo había planteado el apelante. En efecto, las misivas recibidas implicaban negativa a cualquier petición que se pudiese haber formulado.

b) El 29/6/2011, Argentina suscribió el «Acuerdo sobre Residencia para Nacionales de los Estados Partes Mercosur» al cual adhirió Ecuador el 28 de junio de 2011 (conf. Mercosur/CMC/DEC N 21/11).

Los artículos más relevantes de ese acuerdo dicen:

Art. 4: La representación consular o los servicios de migraciones correspondientes, según sea el caso, podrán otorgar una residencia temporaria de hasta dos años, previa presentación de la documentación pertinente.

Art. 5: La residencia temporaria podrá transformarse en permanente mediante la presentación del peticionante ante la autoridad migratoria del país de recepción (dentro de los noventa días anteriores al vencimiento de la misma) y acompañando la documentación correspondiente.

Art. 8: Los nacionales de los Estados Parte que hubieren obtenido residencia en los términos del Acuerdo tienen derecho a: «entrar, salir, circular y permanecer libremente en territorio del país de recepción (…) Asimismo, tienen derecho a acceder a cualquier actividad, tanto por cuenta propia, como por cuenta ajena, en las mismas condiciones, que los nacionales de los países de recepción, de acuerdo con las normas legales de cada país».

Art. 9.1: «Los nacionales de las Partes y sus familias que hubieren obtenido residencia en los términos del presente Acuerdo gozarán de los mismos derechos y libertades civiles, sociales, culturales y económicas de los nacionales del país de recepción, en particular el derecho a trabajar; y ejercer toda actividad lícita en las condiciones que disponen las leyes».

Art. 9.3: «Los inmigrantes gozarán en el territorio de las Partes, de un trato no menos favorable que el que reciben los nacionales del país de recepción, en lo que concierne a la aplicación de la legislación laboral, especialmente en materia de remuneraciones, condiciones de trabajo y seguros sociales».

c) La aplicación de esta normativa al caso a resolver implica que:

(i) Los adolescentes, al ser nativos de uno de los Estados «adherentes» al convenio suscripto por los Estados Parte del Mercosur (es decir, de la República de Ecuador) y obtener la residencia legal en el territorio de la República Argentina, tienen acceso a los mismos derechos y libertades civiles, sociales, culturales y económicas de los nacionales de nuestro país.

(ii) En consecuencia, el art. 19 del RETJ-FIFA no representa una razón jurídica válida para impedir que los menores J. W. C. M. y J. A. M. C. puedan «ficharse» en un Club de fútbol argentino, en tanto, a los efectos de todos sus derechos, ellos no deben ser tratados como extranjeros, sino como nacionales.

(iii) El amparo es procedente porque la «afrenta constitucional» no surge de una norma contraria al derecho constitucional, sino de la conducta de las entidades deportivas que antepusieron la vigencia del art. 19 del RETJ-FIFA aplicándolo en forma incorrecta, al no haber considerado a los adolescentes como «nacionales» desde que, por el Acuerdo sobre Residencia del Mercosur, le asisten iguales derechos a los nativos de sus Estados suscriptores o y a los de los adherentes en cada uno de sus respectivos territorios (este último sería el caso de los ecuatorianos).

9. Breves antecedentes de derecho comunitario y el derecho de los deportistas a la libre circulación

Dada la argumentación del tribunal argentino, parece conveniente recordar algunos supuestos de libre circulación de personas decididos por el Tribunal de la Unión Europea, referidos a los deportistas. Quizás el leading case sea el conocido como caso Bosman (C-415/93, 15/12/1995, ECR I-4921).

Pero ese caso no se vincula a jóvenes jugadores, aspecto que, en cambio, si está implícito en la decisión recaída en «Affaire Olympique Lyonnais SASP v Olivier Bernard, Newcastle United FC – 16/3/2010». Allí el tribunal de la Unión Europa sostuvo que:

«(1) El artículo 48 del Tratado CEE se opone a la aplicación de normas adoptadas por asociaciones deportivas, con arreglo a las cuales un jugador profesional de fútbol nacional de un Estado miembro sólo puede, al término del contrato que le vincula a un club, ser empleado por un club de otro Estado miembro si este último ha abonado al club de origen una compensación por transferencia, formación o promoción.

(2) El artículo 45 TFUE no se opone a un sistema que, para realizar el objetivo consistente en fomentar la contratación y la formación de los jóvenes jugadores, garantiza la indemnización del club formador en el caso de que un joven jugador firme al término de su período de formación un contrato como jugador profesional con un club de otro Estado miembro, siempre que ese sistema sea apto para garantizar la realización de ese objetivo y no vaya más allá de lo necesario para lograrlo.

No es necesario para garantizar la realización del citado objetivo un régimen como el controvertido en el litigio principal, según el cual un jugador ‘promesa’ que firma al término de su período de formación un contrato como jugador profesional con un club de otro Estado miembro se expone a una condena al pago de una indemnización cuyo importe no guarda relación con los costes reales de formación».

Una comparación de esta decisión con las soluciones argentinas antes mencionadas muestra sus similitudes: existe un derecho de los clubes a la formación, pero este derecho no puede ser asegurado con la privación del pase.

Dicho de otro modo, no cabe desproteger los esfuerzos que realizan los clubes formadores, «pero no a costa de cercenar los derechos de los jóvenes deportistas. Existen otras estrategias judiciales para obtener una compensación» (PEZZANA, 2009).

10. Algunas reflexiones finales

No dudo sobre la importancia de una decisión que rescata normativa del Mercosur para resolver una situación haciendo prevalecer el interés superior del niño.

Quizás, el tribunal pudo avanzar algo más, y sostener que, si el reglamento de la FIFA levanta la interdicción para los deportistas menores de edad intracomunitarios europeos, no hay razón para sostener que igual excepción no rige para otros sistemas integrados.

De cualquier modo, lo cierto es que el tribunal prioriza el interés superior de los adolescentes no como fórmula abstracta, sino en el caso concreto. Los jóvenes ecuatorianos ya estaban en nuestro país; habían obtenido documento nacional de identidad; habían encontrado en nuestro país la posibilidad de continuar con su vocación deportiva. El rechazo del amparo hubiese implicado tener que volverse a su país de origen, frustrándose sus expectativas.

En la trama de intereses de todo tipo antes descripta, no debe resultar sacrificado el del más débil; de allí, la tarea del jurista de encontrar soluciones que «eviten que so pretexto de proteger al menor lo terminen perjudicando o dificultándole un legítimo derecho a progresar» (CLARIÁ, 2009).

Notas:

[1] Escúchese la versión de la incomparable Mercedes Sosa en https://www.youtube.com/watch?v=_vMr9Lla8Fs.

[2] Me refiero a la decisión de la Cam. Civ y Com de Mar del Plata, 22/8/2017 «C. Q., W. A. y otros c/ Asociación de futbol argentino y otros s/ amparo», que resumo más abajo.

[3] Un estudio de esta normativa se encuentra en PETTIGIANI (2000).

[4] Para el análisis de este articulado ver GIL DOMÍNGUEZ, FAMA & HERRERA (2007: 389 y ss).

[5] GIL DOMÍNGUEZ (1997: 1518); conf. PITA (2015: 111).

[6] Tomo la expresión de CAAMAÑO (2015: 3153).

[7] Compulsar, de mi autoría, «Daños sufridos y causados por niños» (2002: 7), y publicación del XII Congreso de Derecho de Familia, Cuba (2004: 35). La Corte Suprema de Justicia de la Nación dio justas pautas de interpretación, favorables al deportista adolescente que sufre serios daños durante la competición (en el caso, un joven rugbier de la provincia de Córdoba; ver sentencia del 20/11/2012, LL 2012-F-645). Por otra parte, hay supuestos en los que el dañado no es el niño deportista, sino la institución a la que pertenece, como fue el caso en el que el más alto tribunal del país confirmó la sentencia de la Suprema Corte de Corrientes que había negado legitimación para interponer un amparo a los padres de una niña, jugadora de «hockey» sobre césped, que impugnaba la decisión que le quitaba al club que pertenecía los puntos obtenidos en un partido, asignándolos al contrincante, pues «la interpretación del tribunal de grado relativa a que los integrantes del equipo no estaban legitimados en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional porque las consecuencias del acto en cuestión las habría sufrido el club, se adecua a la jurisprudencia de la Corte Suprema y no se advierte una evaluación irrazonable de los hechos del caso» (CSN, 01/06/2004, Doc. Jud. 2004-3-872, cita online: AR/JUR/2896/2004).

[8] Cám. Nac. Com. Sala C , 05/07/2002, elDial.com – CC3D5 y en Cuadernos de Derecho deportivo, n.° 3 (2003: 131), con nota de RECK (2003). La doctrina coincide en que el régimen jurídico de la capacidad para la contratación deportiva de personas menores de edad, anterior al CCyC, fue correctamente explicitado por el tribunal (PITA, 2005: 338, nota 46; CLARIÁ, 2009).

[9] CNCiv, Sala E, Asociación Civ. C. A. Boca Juniors c/ Coloccini, O. y otro s/ med. Precautorias, 09/05/2000. El dictamen también es recordado por la Sala M, 9/3/2011, C. F.G. c/ A. W.M. y otros s/cobro de sumas de dinero, en MJ-JU-M- 65038-AR MJJ65038, www.microjuris.com.ar.

[10] Para el cúmulo de normas en la materia ver CAAMAÑO (2015: 3151). Específicamente para el básquet, ver LITTERIO (2008).

[11] RECK (2006: 40 y ss.); el extenso artículo contiene amplias referencias de la jurisprudencia nacional y extranjera. Puede compulsarse, del mismo autor, «El reglamento AFA que regula la indemnización por la formación de jugadores jóvenes» (RECK, 2007: 61). Según otro autor, que según datos recogidos en Internet ha sido abogado de la AFA, el reconocimiento del derecho por la formación fue incluido en el Reglamento en razón de los reclamos formulados por los clubes (ver PATON URICH, 2010).

[12] Juez, 1° instancia, CC, 15 nominación Rosario, 16/8/2007, en Cuadernos de derecho deportivo, Bs. As., ed. Ad Hoc, n.° 8/9, 2007, pág. 171.

[13] Cám. Civ. y Com. Rosario, sala 2ª, 10/5/2008, Rev. Derecho de Familia, n.° 42 [2009: 180], y nota de PEZZANA (2009: 111). Cita online: AR/JUR/7926/2007.

[14] Cám. Nac. Com. sala C, 30/11/2001, Doc. Jud. 2002-1-621, haciendo prevalecer las atribuciones derivadas de la responsabilidad parental (por entonces patria potestad) por encima de los derechos patrimoniales invocados por la entidad deportiva.

[15] Cám. Nac. Civ. Sala E, 25-6-1987, ED 127-375, cita online: 70017706.

[16] ST Entre Ríos, sala I, 27/5/2007, Derecho del Trabajo [2008: 521]; La Ley Litoral [2007: 1078] y en La Ley Litoral [2008: 23], con nota de LITTERIO (2008), cita online: AR/DOC/4142/2007); en la misma línea, Juez de Familia Niñez y Adolescencia n° 1 de Neuquén, 28/7/2004, resumido por VARNI DE IÑIGUEZ (2010: 588); CC Comercial de Resistencia, Chaco, sala 4°, 7/8/2000, resumido por TALLONE (2002: 455); Juzgado de 1a Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de 8a Nominación de Rosario n.° 8, 12/12/2006, JA 2007-II-591, Cita Online: 35010077.

[17] C. Civ. y Com. Azul, sala 2ª, 28/10/2004, Cita Online: 35000903, ED 211-487, con nota de CARRANZA TORRES (2006: 338). También comentado por GIL DOMÍNGUEZ, FAMA & HERRERA (2007: 396).

[18] S.C. Buenos Aires, 21/05/2002, ED 198-127, cita online: AR/JUR/6513/2002.

[19] Cám. Civ. y Com. Tucuman, Sala I, 30/08/2007. La Ley NOA [2007: 1177], cita online: AR/JUR/6185/2007.

[20] C. Civ. y Com. Rosario, sala 4ª, 11/05/2006 (voto del Dr. Peyrano), JS (Rev. de doctrina y jurisprudencia de la provincia de Santa Fe, n.° 72 [2006: 113], cita online: 70023105).

[21] El autor hace un análisis exhaustivo de los antecedentes de la norma y cita interesante jurisprudencia europea.

[22] Según un tribunal, acreditada la venta del jugador menor de edad al club extranjero – por haberse configurado la excepción expresamente prevista en el art. 19, inc. 2 a) del Reglamento sobre el Estatuto y la Transferencia de Jugadores de la F.I.F.A. – y habiendo el club formador percibido una indemnización como consecuencia de la transferencia, «corresponde condenar al club demandado al pago del 20 % de lo oportunamente percibido con motivo de la venta, con fundamento en lo previsto en la cláusula tercera del contrato de cesión, perfectamente válido». La sentencia favoreció a una persona que en su calidad de titular de los derechos económicos del jugador amateur A. E. Q. – en ese entonces, de catorce años de edad – se comprometió a otorgar la documentación necesaria para que dicho jugador fuera inscripto en el Registro de Jugadores de la Asociación de Fútbol Argentino (AFA) a nombre del Club Atlético San Lorenzo de Almagro (Cám. Nac. Com. Sala A, 06/05/2013, DJ, Año XXIX, n.° 45 [2013: 86] y en Rev. Derecho comercial del consumidor y de la empresa, año IV, n.° 5, [2013: 204], con nota de BARBIERI, 2013).

[23] Normalmente, se sostiene que el amparo no es la vía; para la jurisprudencia que admite este instrumento procesal, ver FEFER (2003: 227). En el caso, no se planteó la falta de legitimación pasiva, cuestión zanjada por la Cám. Nac. de Apel. del Trabajo, sala 5ª, 12/11/2002, publicado en Cuadernos de Derecho deportivo, n.° 3 (2003: 153 – cita online: 30001816). «La calidad de persona jurídica privada de la AFA y las particularidades de sus incumbencias en el régimen jurídico del fútbol en nuestro país y las que le vienen por sus vínculos asociativos con sus clubes afiliados y los que mantiene con la Federación Internacional de Fútbol Asociado exceden el concepto de un órgano con nuevas funciones registrales totalmente ajeno a los intereses en conflicto de los futbolistas, aficionados o profesionales, con los clubes. Máxime si, conforme a ese peculiar plexo normativo – de fuente local e internacional – está investida de la potestad y competencia para librar o no certificaciones o habilitaciones de las que depende el efectivo ejercicio de la libertad de contratar y de trabajar, que están en juego en esta contienda». Otras veces, en cambio, las cuestiones formales han colocado barreras que demoran, injustamente, la resolución del conflicto. Así, por ej., en dos casos decididos el mismo día, la Corte Suprema de Justicia de Salta confirmó el rechazo del amparo deducido «a fin de liberar a una persona menor de edad de los compromisos asumidos con el club al cual se encontraba inscripto como jugador de fútbol amateur pues, al haberse acogido la institución deportiva demandada al procedimiento de fideicomiso de administración con control judicial previsto por la ley 25.284 el pase de sus derechos federativos debe realizarse con intervención del juez del fideicomiso» (25/04/2007, La Ley Online, AR/JUR/5251/2007 y AR/JUR/5253/2007).

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